Las compañías constituidas en EE.UU. pronto se enfrentarán a nuevas obligaciones de presentación de informes en virtud de la Ley de Transparencia Corporativa (CTA en inglés).
Por: Gonzalo Vila*
La nueva ley requerirá que las entidades identificadas como compañías informantes proporcionen información sobre sus beneficiarios finales.
Ese conjunto de datos se guardará en una base de datos mantenida por la UIF de Estados Unidos (FinCEN en inglés):
Si las empresas obligadas a reportar no presentan la información, podrían enfrentarse a sanciones tanto civiles como penales.
En enero de 2021, el Congreso de EE.UU. promulgó la Ley de Autorización de Defensa Nacional de 2021 (NDAA en inglés), que incluía la CTA, que se reconoce como una enmienda a la Ley Contra el Lavado de Dinero de 2020 (AMLA).
En general, esta nueva legislación podría tener el efecto de cambiar el régimen ALD/CFT de Estados Unidos, pasando de un régimen de cumplimiento centrado en el ámbito nacional y de regulador versus regulado, a un ámbito internacional de colaboración y que esté enfocado en la eficiencia y los resultados.
La norma está siendo presentada como el mayor cambio en los esfuerzos estadounidenses para combatir el crimen y la corrupción desde la promulgación de la Ley USA PATRIOT en 2001.
Hay algunas cuestiones que reducirán el impacto y la efectividad de esta nueva ley contra los delitos financieros en general, aunque todavía queda esperar que se emitan las regulaciones finales que podrían tener un impacto significativo.
Todo sobre el Ultimate Beneficial Ownership UBO
Los objetivos de la CTA incluyen la recopilación de cierta información sobre el beneficiario final de corporaciones, compañías de responsabilidad limitada y entidades similares, para cumplir con varios objetivos:
- Establecer un estándar federal claro para las prácticas de constitución.
- Proteger los intereses de seguridad nacional vitales de Estados Unidos.
- Proteger el comercio interestatal y extranjero.
- Habilitar mejor los esfuerzos críticos de seguridad nacional, inteligencia y aplicación de la ley para contrarrestar el lavado de dinero, el financiamiento del terrorismo y otras actividades ilícitas.
- Hacer que Estados Unidos cumpla con las normas internacionales contra el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo.
Los requisitos de informes establecidos en la CTA entrarán en vigor a partir de la emisión de las regulaciones finales.
¿Qué se considera una compañía informante?
Una compañía informante se define de manera muy amplia en la CTA como "cualquier corporación, compañía de responsabilidad limitada o entidad similar que (i) se crea mediante la presentación de un documento ante el secretario de estado o una oficina similar bajo la ley de un estado o tribu indígena; o (ii) formado bajo la ley de un condado extranjero y registrado para hacer negocios en Estados Unidos mediante la presentación de un documento ante un secretario de estado u oficina similar bajo las leyes de un estado o tribu indígena".
La CTA busca desalentar el uso de empresas fantasmas anónimas (shell companies) al exigir una nueva capa de transparencia durante el proceso de constitución de la compañía.
Antes de la CTA, el Congreso de EE.UU. había identificado a las empresas fantasmas como una laguna seria en el marco legal existente para combatir el lavado de dinero y los delitos financieros en general.
De esta manera, la CTA marca un esfuerzo para abordar esa laguna y trasladar la carga de recopilar información de propiedad de las instituciones financieras a las empresas informantes, pero hay muchas preguntas.
Principales dudas sin resolver
Hay varios tipos de entidades y empresas que están específicamente excluidas de la definición de empresa informante y, por lo tanto, no están sujetas a los requisitos de información de la CTA.
Esto ha generado un importante cuestionamiento por parte de la comunidad de profesionales en busca de una mayor transparencia corporativa.
La exclusión más amplia cobija a los siguientes:
- Empresas con más de 20 empleados a tiempo completo en Estados Unidos.
- Sociedades con más de US$5 millones de dólares en ingresos brutos o ventas.
- Empresas con una presencia operativa en una oficina física en Estados Unidos.
Una corporación o LLC (empresa de responsabilidad limitada) que tenga 20 o más empleados y más de US$ 5 millones en ingresos, así como una oficina física en Estados Unidos (coloquialmente llamadas +20/5) no está obligada a revelar a sus beneficiarios finales.
Además de los +20/5, algunos vehículos de inversión y fideicomisos pueden quedar fuera de la obligación de tener que reportar.
Por ejemplo, los fondos de cobertura y las empresas de capital privado que crean vehículos de inversión agrupados que suelen estar abiertos solo a inversionistas adinerado, quedarían exentos de la obligación de señalar quienes son sus beneficiarios finales.
Esto representaría un importante bache en los esfuerzos por mayor transparencia.
La nueva ley también exime ciertos tipos de fideicomisos de caridad o vinculados a actividades de caridad.
Hay preocupación de que fideicomisos personales y familiares no queden sujetos a la definición de compañía, lo que generaría grandes preocupaciones, ya que los fideicomisos (trust) representan una importante vulnerabilidad de lavado de dinero en EE.UU.
Es posible que durante el proceso de implementación de la ley se pueda interpretar su lenguaje para incluir algunos fideicomisos.
Prohibiciones y dificultades para consultar la información
Incluso si las corporaciones (+20/5), los trusts y los vehículos de inversión tuvieran que informar sus beneficiarios finales, el acceso de las instituciones financieras y otros sujetos obligados a la base de datos de beneficiarios finales –que estará bajo la órbita de FinCEN– está severamente restringido.
El nuevo registro no es de acceso público. Las instituciones financieras solo pueden consultar la base de datos "con el consentimiento de la empresa informante para facilitar el cumplimiento (...) de los requisitos de debida diligencia del cliente".
Además, los procedimientos para los agentes de ley y otras agencias federales son lo suficientemente abrumadores como para desanimarlos a acceder a la base de datos.
El acceso a este registro de UBO será limitado para las agencias de ley estatales y locales.
Así es. La nueva ley estipula que, aunque muchos agentes federales tendrán un acceso más fácil a la base de datos, las fuerzas del orden público estatales y locales deberán obtener el permiso de un empleado de la corte cada vez que quieran acceder a ella.
Sin duda, los requisitos propuestos para obtener acceso a la información en la base de datos pueden disuadir a muchos en el sector gubernamental de usarla.
FinCEN también estará autorizado a presentar información a agencias de ley, fiscales o jueces extranjeros con base en una solicitud de una agencia federal de ley de EE.UU.
Otro punto para tener en cuenta es que la sanción por filtrar información sobre beneficiarios finales es más severa que por no informarla al gobierno.
Las personas que informan erróneamente sobre el propietario final de la empresa se enfrentan a una pena máxima de dos años de prisión. Cualquiera que filtre datos de propiedad a la prensa o cualquier otra persona podría enfrentar hasta cinco años de cárcel.
Ideas finales…
A medida que se acerca el primer aniversario de la promulgación de la CTA, sería importante que los actores involucrados presten mucha atención a la publicación de FinCEN sobre las regulaciones finales de la CTA.
Incluso cuando FinCEN emitió a principios de diciembre la propuesta de regulación final, la cual aborda las entidades legales que deberán reportar información sobre beneficiarios reales a la base de datos del Tesoro de conformidad con la Ley de Transparencia Corporativa, queda por ver si se va a presentar una propuesta de regulación independiente que aborde el tema de quién tendrá acceso a los datos.
Luego de haber sido más optimistas cuando se promulgó la CTA, varios profesionales de cumplimiento ALD/ CFT en EE.UU. se muestran preocupados por el hecho de que se les pueda negar el acceso al registro y no tengan la posibilidad de verificar y/o corroborar la información del beneficiario final que han recopilado durante la diligencia debida del cliente (DDC).
Se muestran preocupados sobre cómo las reglas de beneficiario final podrían afectar sus obligaciones de DDC.
*Director de la Asociación de Especialistas Certificados en Delitos Financieros para América Latina (ACFCS en inglés)
