Continuando con la serie de artículos de análisis de sentencias por lavado de activos, en esta ocasión se presenta el caso de una azafata condenada por transportar una relevante suma de dinero y no demostrar su origen lícito. Según argumentó durante el proceso, el efectivo era de propiedad de una persona que en España le pidió el favor de traerlo.
Por: Daniel Jiménez
Decide la Corte Suprema, con ponencia del Magistrado Sigifredo Espinosa del 9 de abril de dos mil ocho. Proceso No 23754, los recursos de casación interpuestos por el defensor de una acusada y el Fiscal de la Unidad contra el Lavado de Activos, contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio se confirmó el fallo proferido por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado, mediante el cual se condenó a la procesada como autora del delito de lavado de activos, absolviéndola del cargo que por enriquecimiento ilícito había elevado en su contra la Fiscalía.
Los hechos y las demandas
Se relata en el acápite de hechos que el 5 de septiembre de 2002, en el aeropuerto Eldorado, fue retenida una azafata cuando arribó procedente de Madrid con U$107 200 dólares en efectivo, camuflados en cajas de rollos de película para cámaras fotográficas; dinero que no había declarado ante la Dirección de Aduanas y que correspondía, para la época de los hechos, a $290 775 711 pesos colombianos.
La defensa de la azafata aduce ante la Corte que sobre el origen de las divisas los falladores se basaron en meras suposiciones, pues no existe un solo elemento de juicio que permita inferir que el dinero incautado proviene de alguno de los ilícitos fuente contemplados en el delito de lavado de activos.
Por su parte, el Fiscal afirma que el ingreso de dólares al territorio nacional por parte de la procesada tiene el carácter de operación de cambio y, por ende, se ajusta a la previsión del inciso 4º del artículo 323 del Código Penal para que opere el aumento de pena, de una tercera parte a la mitad.
Complementariamente, afirma que la procesada es propietaria de las divisas porque:
“(i) fue sorprendida cuando las llevaba escondidas a su llegada al país el 5 de septiembre de 2002; era su tenedora, con ánimo de señora y dueña, sin posibilidad de interpretar esa situación de otra manera diferente; (ii) tenía los billetes ocultos en su equipaje, se movilizó con ellos, negó ante las autoridades su posesión, y llevó en general actos propios del poseedor, asumiendo las consecuencias, como las sanciones laborales a que se podía someter; (iii) siendo la poseedora se presume como propietaria (…) y nadie se adjudicó la propiedad del dinero; (iv) las explicaciones fueron consideradas fallidas porque aludieron a unas personas que no existen -Narciso Romero y un tal Pepe-; (v) nadie reclamó en el proceso la propiedad del dinero; (vi) el dicho del poseedor no es el único criterio para establecer su condición de propietario, la cual se desprende, en situaciones como los del proceso, por la situación fáctica.”. (Resaltado extratextual).
Por lo anterior, concluye solicitando se condene a la procesada también por enriquecimiento ilícito.
Estudio de la Corte
Empieza recordando la Corte que “(…) aunque en el delito de lavado de activos es necesario demostrar en el proceso que los bienes objeto del mismo provienen de alguna de las actividades ilícitas a que se refiere el trascrito artículo 323, para su acreditación no es necesario, sin embargo, la existencia de una sentencia previa en ese sentido, sino que en el proceso debe estar patente esa situación, bien sea que la conducta se le cargue a quien se investiga o a un tercero, sin que esa particularidad demande una prueba específica”. (Resaltado extratextual).
En el presente caso, destaca la Corte, los Juzgadores se valieron de prueba indirecta, hechos indicadores debidamente probados, citados a continuación, para deducir que el dinero transportado por la procesada tenía su origen en una actividad ilícita:
- Las propias explicaciones de la procesada en torno a la forma como recibió la encomienda de traer desde España las películas fotográficas de manos de un completo extraño, como el señalado Narciso Romero, pues apenas lo había conocido en el lobby de un hotel.
- Dice que accedió al encargo a pesar de que como auxiliar de vuelo de aerolínea había recibido suficiente instrucción para detectar situaciones irregulares en esa clase de encomiendas, las cuales por demás tenía prohibido recibir.
- La omisión de declarar el dinero ante las autoridades aeroportuarias.
- La actitud temerosa que asumió una vez fueron descubiertos los rollos fotográficos en su equipaje.
Para los jueces de instancia, ratifica la Corte, estos hechos indicadores apuntaban al conocimiento que tenía la azafata sobre el origen delictivo de las divisas que portaba, dejando entrever una regla de la experienciasegún la cual quien es consciente de la legalidad de su comportamiento, no oculta su materialidad ni ofrece explicaciones carentes de sustento.
La Sala destaca que las notas de generalidad y universalidad son consustanciales a las aludidas reglas de la experiencia. En este sentido, recuerda que en sentencia del 11 de abril de 2007 (Radicado 23593) ya la Corte había explicado que:
“(…) las reglas de la experiencia corresponden al postulado "siempre o casi siempre que se presenta A, entonces sucede B", motivo por el cual es posible efectuar pronósticos, referidos a predecir el acontecer que sobrevendrá a la ocurrencia de una causa específica (prospección), y diagnósticos, predicables de la posibilidad de establecer a partir de la observación de un suceso final su causa eficiente (retrospección).”
En lo que hace al primer argumento esgrimido por el Fiscal, la Corte aduce el artículo 4° de la Ley 9ª de 1991, en consonancia con el artículo 1° del Decreto 1735 de 1993, en virtud de los cuales entiende que las operaciones de cambio “son las transacciones que involucran divisas, el movimiento de la moneda extranjera que implica su intercambio o su incorporación al mercado, no la mera tenencia o posesión del recurso; y mal podría hacerlo si la posesión de divisas es legal (aunque vigilada)”; por lo tanto –concluye–, el mero transporte de divisas no puede ser considerado como una operación cambiaria.
En consecuencia, la Corte se abstiene de agravar la pena como lo había pedido el fiscal.
Sobre el enriquecimiento ilícito
En lo que hace a la imputación por delito de enriquecimiento ilícito, observa la Sala que en el fallo de primera instancia se declaró que la procesada no era la dueña de las divisas, con base en los siguientes argumentos:
“(i) falta de demostración del ingreso de los dólares al patrimonio de la procesada; (ii) por lo general, quienes sirven de correos para el transporte de las divisas son usados como instrumentos por terceros para su ingreso al país y posterior incorporación al torrente económico; (iii) no existe evidencia acerca de la dedicación de la implicada a una actividad delictiva; (iv) en contra de la acusada no se ha expedido fallo condenatorio por una de las actividades delictivas de donde deriva el enriquecimiento ilícito.”.
Con relación al último argumento recuerda la Corte, como lo hiciera al principio con relación al delito de lavado, que de manera reiterada la jurisprudencia ha señalado que para que se tipifique el delito de enriquecimiento ilícito no se requiere de un fallo en firme sobre la actividad delictiva de donde proviene el enriquecimiento.
De otra parte, la Corte estima necesario acudir al concepto de “carga dinámica de la prueba” a efecto de dejar en manos de la defensa la demostración, a partir del ofrecimiento de elementos probatorios, que otra persona, diferente a la acusada, era la propietaria de los dólares. En el presente evento, se recuerda que la procesada no suministró dato que ayudara a la localización de ese individuo, pues dijo desconocer el lugar de su residencia, cualquier número telefónico a donde pudiese ser llamado, e incluso dudó de su nacionalidad, limitándose a describirlo como una persona de sexo masculino, “de 65 años, de apariencia bonachona, canoso, más o menos 1.70 de estatura y unos ochenta kilos…de piel percudida por el sol”.
“Y en punto de la reiteración, no aprecia la Corte, de lo que conoce acerca de este tipo de delitos, que efectivamente como lo sostiene el fallador sea común advertir en quien se enriquece ilícitamente que siempre o casi siempre debe recurrir a terceros para que transporten el dinero mal habido hacia el lugar donde podría ser disfrutado.”
De acuerdo con todo lo anterior, la Corte resuelve revocar la absolución decretada a favor de la procesada por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares y en su lugar aumentar la condena a 7 años de prisión y a multa por la suma de $736 050 422, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autora responsable de los delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares.
Es de advertir, como de igual forma se destaca en la sentencia, que la omisión de declarar las divisas también genera un trámite cambiario de carácter sancionatorio, dentro del cual la procesada está expuesta a las multas previstas por el Decreto 1074 de 1999, equivalentes a un 30% del total –U$32 160 dólares– que puede reducirse en caso de allanamiento a 19.5% –U$20 904 dólares–
A ello han de agregarse las eventuales consecuencias laborales, por el incumplimiento de los reglamentos internos de la aerolínea.
Conclusiones
Como puede observarse, en la presente sentencia la Corte ratifica que no es necesaria condena previa por el delito fuente para que haya condena por los delitos de lavado y enriquecimiento ilícito. Evidentemente, si la azafata hubiera hecho una delación eficaz, se habría salvado de la condena por enriquecimiento ilícito, pues de esta manera habría probado que el dinero le era ajeno.
De manera especial se observa que la situación de la procesada obra en su contra, como quiera que por su profesión, a criterio de la Corte, resultaba esperable de esta persona un comportamiento sustancialmente diferente. Evidentemente este argumento sería aplicable en similares términos de severidad, respecto de la evaluación de la actuación de un administrador del sector bancario o real, si la operación de lavado acaece en el ámbito de ejercicio de su profesión u oficio.
Adviértase además que para el acaecimiento de la presente condena la Corte no exige prueba directa de la participación por parte de la azafata dentro de la actividad criminal originaria de los recursos, como quiera que en su criterio, en desarrollo de la teoría de la carga dinámica de la prueba, corresponde al acusado desvirtuar las inferencias basadas en hechos indicadores debidamente probados, que en virtud de las reglas de la experiencia sustentan su responsabilidad.
De esta manera, la condena por el delito de enriquecimiento ilícito forja su culpabilidad en la modalidad de dolo directo. Si la Corte hubiera aceptado que los recursos le eran ajenos y en ausencia de prueba respecto de su conocimiento directo y previo de la actividad criminal subyacente, habría sido necesario acudir a la modalidad del dolo eventual, que como se recordará, emanó en otro caso analizado en esta sección.
