Código de extinción de dominio: a un paso de ser Ley

A su turno, Juan Lozano, senador del Partido Verde, afirmó que ‘‘parte de la dramática historia que hemos vivido con el narcotráfico, la guerrilla, el paramilitarismo, con todas las manifestaciones criminales, ha radicado en la dificultad para extinguir a favor del Estado la propiedad de bienes adquiridos mediante actividades ilícitas’’.

Mientras que Hernán Andrade, senador del Partido Conservador, apuntó que ‘‘la gran realidad es que no se le han logrado quitar los bienes a la mafia y a los corruptos del país’’, además agregó que ‘‘este es un proyecto definitivo para golpear donde le duele a los actores armados ilegales, a los narcotraficantes, a los corruptos de este país, como es quitarles los bienes que han adquirido de manera fraudulenta’’.

Para que la iniciativa pase a ser Ley de la república debe surtirse un trámite de conciliación de los textos aprobados tanto en Cámara de Representantes como en Senado de la República. En este punto cada una de las corporaciones nombrará una comisión de conciliadores, los cuales entregarán un informe final a Cámara y Senado para que sean aprobados en plenaria. Tras esto la Ley debe ser sancionada por el Presidente de la República.

El Proyecto de Ley de extinción de dominio trae algunas novedades y modificaciones, además reemplaza la Ley 793 del 2002.  Esta normativa busca “privar a los delincuentes más peligrosos del país de los recursos obtenidos mediante el ejercicio de actividades ilícitas”.

 

Análisis

La propuesta contempla una nueva regulación que permitirá perseguir bienes de procedencia ilícita en cabeza de organizaciones criminales. Igualmente, propone la creación de un fondo especial para monetizar los bienes, es decir, que estos puedan ser vendidos mientras se profiere la sentencia. De esta forma el dinero podría destinarse a programas de atención o reparación de víctimas, o al fortalecimiento de la justicia.

Como novedad, la propuesta plantea la inclusión de términos de justicia premial, como la sentencia anticipada y beneficios por colaboración con la justicia si el procesado contribuye a la recuperación de los bienes de procedencia ilícita. Actualmente, un proceso de extinción de dominio puede durar más de siete años. El proyecto busca que este término se reduzca a máximo 18 meses.

La exposición de motivos indica que el Proyecto incluye herramientas jurídicas para adelantar el proceso de recuperación de bienes adquiridos por falsificadores, estafadores, ladrones, entre otros. Asimismo, la Fiscalía podrá hacer seguimiento a los testaferros de las personas que tengan vínculos con la pequeña crimininalidad. Esto se debe a que “la Fiscalía solo puede actuar penalmente contra los bienes que están a nombre del investigado; y con el proyecto se garantiza que incluso los bienes a nombre de otras personas puedan pasar a manos del Estado”.

Una de las primeras y más visibles características del Proyecto, que está a punto de ser Ley, es que diferencia claramente entre la extinción del derecho de dominio y la acción de extinción de dominio. El propósito de esta distinción es ganar en claridad conceptual, con miras a la elaboración de un cuerpo normativo verdaderamente sistemático, y recoger también las aportaciones de la Ley Modelo de Extinción de Dominio para América Latina elaborado por expertos internacionales, con el auspicio de la Oficina contra la Droga y el Delito de la Organización de Naciones Unidas.

El proyecto mantiene el procedimiento actual, que consta de dos etapas: una etapa inicial o preprocesal a cargo de la Fiscalía General de la Nación y una etapa de juzgamiento a cargo de los jueces de extinción de dominio. Pero propone que la etapa inicial a cargo de la Fiscalía esté subdividida en fases reestructuradas. Además, el procedimiento propuesto en el proyecto continúa siendo escrito, y conserva las facultades que tiene la Fiscalía General de la Nación dentro del proceso de extinción de dominio para garantizar su eficacia.

Finalmente, las causales de extinción de dominio se reducen a dos clases: las que tienen que ver con el origen ilícito de los bienes y las que tienen que ver con la destinación ilícita de bienes

 

De la extinción de dominio

La extinción de dominio surge en Colombia en 1996 como una respuesta a las dificultades prácticas existentes para poder privar a los delincuentes más peligrosos del país de los recursos obtenidos mediante el ejercicio de actividades ilícitas. En aquella época, la única institución que permitía quitarles los bienes obtenidos ilegalmente a los miembros de las organizaciones criminales era el comiso, previsto en el artículo 110 del Código Penal vigente.

El artículo 110 del Código Penal anterior establecía que los bienes con que se hubiere cometido el delito o que provinieran de su ejecución podrían pasar a poder del Estado, a menos que la ley dispusiera su destrucción. Del tenor literal de esa disposición se desprendía claramente que para poder aplicar el comiso se requería al menos contar con una sentencia condenatoria en materia penal, la cual debía declarar que los bienes objeto de comiso habían sido utilizados para la comisión del delito o provenían de su ejecución.

Así las cosas, la institución del comiso no era (como tampoco lo es hoy) independiente de la declaratoria de responsabilidad penal, sino que por el contrario dependía de ella. Una de las dificultades consistía en que dada la definición legal del comiso, queda claro que este sólo procede respecto de los bienes utilizados para o provenientes del delito específico por el cual se condena al sujeto. Esto suponía, y así lo sigue siendo, una dificultad, porque para aplicar el comiso las autoridades judiciales tenían que probar una relación de causalidad entre el delito específico por el cual se condenaba al sujeto y los bienes objeto de comiso.

Las dificultades existentes para la aplicación del comiso se convirtieron en una talanquera para luchar contra la criminalidad organizada y dieron pie para que los herederos de los más peligrosos delincuentes de Colombia, sus testaferros e incluso los mismos criminales pudieran disfrutar impunemente de las enormes fortunas provenientes de toda suerte de actividades ilegales.

Por esta razón, la Constitución Política de 1991 creó en el inciso 2° de su artículo 34 la posibilidad de extinguir el derecho de dominio de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social. En desarrollo de esa disposición, el Congreso de la República profirió la Ley 333 del 19 de diciembre de 1996, por medio de la cual se crearon normas para permitir la extinción del derecho de dominio sobre bienes adquiridos de forma ilícita.

La Ley 333 de 1996 previó la acción de extinción de dominio como una acción constitucional, de naturaleza real, independiente y autónoma frente a la acción penal. En este sentido, uno de los aportes más importantes de la Ley 333 fue crear una institución que permitía extinguir el derecho de dominio de los bienes de origen ilícito, aun cuando no existiera sentencia condenatoria penal.

A pesar de haber constituido un significativo avance en la lucha contra las finanzas de las organizaciones criminales, la Ley 333 no logró la total independencia de la extinción de dominio frente a la acción penal. Esta ley mantuvo la acción de extinción de dominio ligada a la acción penal, en la medida que establecía que cuando había un proceso penal en curso, la extinción de dominio debía tramitarse dentro del proceso penal.

Esto significa que aun cuando la declaratoria de extinción de dominio no dependía de la declaratoria de responsabilidad penal, ella debía tramitarse dentro del proceso penal, salvo cuando la acción penal se hubiera extinguido o hubiera terminado sin pronunciamiento sobre los bienes, caso en el cual la extinción debía tramitarse ante el mismo funcionario que conoció del proceso penal.

La Ley 793 de 2002, fruto de la experiencia, introdujo un aporte muy valioso a la independencia y autonomía de la acción de extinción de dominio; así lo prevé en su artículo 4°, indicando que esta sería una acción “distinta e independiente de cualquier otra de naturaleza penal que se haya iniciado simultáneamente, o de la que se haya desprendido, o en la que tuviera origen, sin perjuicio de los terceros de buena fe exentos de culpa”.

No obstante, a través de la Ley 785 de 2002 se cometió un craso error: entregarle la administración de los bienes a la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE), que inicialmente se concibió como la encargada de coordinar la política antidrogas, pero terminó convertida en una entidad clientelista y corrupta. Por estos motivos es que actualmente la DNE se encuentra en proceso de liquidación.

 

Modificaciones a la Ley de extinción de dominio

 

Ley 1395 de 2010

Posterior a los cambios de 2002 se introdujeron modificaciones a partir de las Leyes 1395 de 2010 y 1453 de 2011.

La Ley 1395 de 2010 tuvo como propósito fundamental imprimir celeridad al trámite de extinción de dominio y para ello introdujo algunos mecanismos:

 

• Se redistribuyeron las competencias dentro del proceso de extinción de dominio de la siguiente manera:

 

a) La competencia para adelantar la investigación se atribuyó expresamente a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos.

b) La segunda instancia dentro de la investigación se atribuyó específicamente a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante Tribunal - Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos.

c) La competencia para el juzgamiento se atribuyó específicamente a los jueces penales del circuito especializados en extinción de dominio.

 

• Se introdujo la posibilidad de que el Fiscal se abstuviera de iniciar el trámite, cuando en la fase inicial no se encontraran pruebas para demostrar la procedencia de la extinción de dominio, decisión que se venía tomando sin que existiera un referente normativo expreso.
• Se introdujo una norma que habilitó expresamente a los fiscales para realizar actos de investigación tales como allanamientos, registros, interceptación de comunicaciones y la recuperación de información dejada al navegar por internet.

 

Ley 1453 de 2011

La segunda de estas reformas fue mucho más profunda y pretendió introducir modificaciones que permitieran incrementar la eficiencia y la eficacia de la acción de extinción de dominio. Sin embargo, la realidad muestra un efecto contrario. A tal efecto, se efectuaron cambios en aspectos como:

 

• Se reformaron algunas causales de extinción de dominio.
• Se eliminó la remisión que hacía la Ley 793 al Código de Procedimiento Penal, y la sustituyó por una remisión al Código de Procedimiento Civil.
• Se estableció que los allanamientos, registros, interceptación de comunicaciones y la recuperación de información dejada al navegar por internet deberían estar sometidos a un control de garantías ante los jueces de extinción de dominio.

 

La iniciativa

En ejercicio de la función descrita en el numeral 4º del artículo 251 de la Constitución, el Fiscal General de la Nación presentó ante el Congreso de la República un Proyecto de Ley mediante el cual se busca la adopción del Código colombiano de Extinción de Dominio.

“La figura de la extinción de dominio surgió en 1996 (Ley 333) como un mecanismo encaminado a desposeer a los grandes capos de sus cuantiosos emporios económicos obtenidos gracias al desarrollo de actividades delincuenciales (generalmente relacionadas con el narcotráfico), lo cierto es que en la actualidad un proceso de extinción de dominio en todas sus etapas tiene una duración aproximada a los siete años, razón por la cual se hizo necesario pensar en la adopción de medidas legislativas que permitan dinamizarlo, potencializarlo y  además descongestionar los despachos judiciales que conocen su trámite”. Texto entre paréntesis extratextual.

La Corte Constitucional, mediante su jurisprudencia, ha  buscado darle unas características especiales para volver la ley actual más eficiente y rápida. Sin embargo, estos esfuerzos no fueron suficientes y se recurrió a modificaciones legislativas: Ley 1395 de 2010 y Ley 1453 de 2011, generando así una dispersión normativa. La expedición desarticulada de reformas como las consistentes en la eliminación de la norma de remisión al código de procedimiento penal, la supresión de algunas causales de nulidad, la manera de notificar el auto con el que se da inicio al trámite o la limitación en las causales por la que procede extinguir el derecho de dominio, han hecho de este trámite algo ineficaz e ineficiente. 

El Proyecto busca en primera medida, concentrar toda la regulación existente en la materia en una sola norma, y segundo, propone cambios en el procedimiento como la eliminación de la segunda instancia en la etapa de investigación y un control judicial posterior a los actos de investigación adelantados por la Fiscalía. Estas inclusiones en el proceso de extinción de dominio hacen que se  acerque en sus características al proceso penal de corte acusatorio que actualmente rige en el país.

Por otro lado, se siguen manteniendo las formas escritas y las notificaciones personales de las decisiones de mayor importancia. Así mismo se incluye nuevamente como causal de procedencia la de no justificar el origen lícito de los bienes perseguidos en el proceso. Esta causal existía en el ordenamiento jurídico pero había desaparecido en virtud de la reforma realizada por la ley 1453 de 2011. También se propone la creación de jueces especializados en extinción de dominio, así como la ampliación del número de fiscales e investigadores para conocer del ejercicio de la acción.

Adicional a lo anterior, la propuesta contempla la creación de un fondo especial para monetizar los bienes, es decir, que estos puedan ser vendidos mientras se profiere la sentencia, así el dinero podría destinarse a programas de atención o reparación de víctimas, o para el fortalecimiento de la justicia; la implementación de trámites ágiles y eficientes dado que actualmente un proceso de extinción de dominio puede durar más de siete años y lo expuesto en el Proyecto es que el término sea máximo de 18 meses.

Una de las novedades que se destaca en  la proposición, es la inclusión de términos de justicia premial, como la sentencia anticipada y un beneficio para el procesado que le permitiría mantener un cinco por ciento de sus bienes por colaboración con la justicia, si contribuye a la recuperación de esos bienes de procedencia ilícita. También se prevé la implantación de un sistema de infiltración dentro de las organizaciones delictivas en todo el país para garantizar que los bienes adquiridos con dinero negro pasen a manos del Estado.

Por otra parte, se contempla la interceptación de llamadas telefónicas, herramienta que estaba detenida porque la reforma que fuera aprobada por el Congreso en el año 2012 no especificaba cuál sería el procedimiento a utilizar para tales rastreos electrónicos.

Con este proyecto de ley de extinción de dominio, la Fiscalía podría volver a tener la posibilidad de ordenar vigilancia a las personas e incluir la captura de fotografías y videos que puedan ser de utilidad para las investigaciones.

Por último, el jefe del ente acusador resaltó que con el proyecto también se fortalece la cooperación internacional, pues lo que se pretende es que decisiones proferidas en el extranjero sobre extinción de dominio puedan tener efecto en Colombia.

 

Principales dificultades del actual proceso

Son diversas y notorias las dificultades que enfrenta actualmente el proceso de extinción de dominio. Las más importantes son las siguientes:

 

• Dispersión normativa: Existe una excesiva dispersión de los principios y reglas aplicables al proceso de Extinción de Dominio Ley 793 de 2005, 1395 de 2010, 1453 de 2011 Código de Procedimiento Penal y Código de Procedimiento Civil es decir, que los principios y reglas que gobiernan el proceso no se encuentran concentrados en una sola norma.
• Exclusión de la remisión al Código de Procedimiento Penal: La Ley 1453 de 2011 dispuso eliminar la remisión que existía al Código de Procedimiento Penal para que supliera los vacíos de la Ley 793, dejando que estos vacíos sean llenados única y exclusivamente por el Código de Procedimiento Civil, lo cual ha generado varios inconvenientes especialmente en cuanto a los actos y técnicas de investigación que deben emplear los Jueces de Extinción de Dominio.
• Jueces de control de garantías: La Ley 1453 de 2011 dispuso que los actos y técnicas de investigación ordenados por los fiscales de extinción de dominio deberían ser sujetos a control de garantía y control de legalidad atribuyendo dicha facultad únicamente a los Jueces de Extinción de Dominio y comoquiera que en el país solo existen 3 Jueces de Extinción de Dominio, los cuales deberán declararse impedidos para decidir de fondo aquellos procesos en los que hayan emitido una decisión en materia de control de garantías. Esto significa, que actualmente existe una alta probabilidad de que en múltiples procesos, todos los Jueces de Extinción de Dominio tengan que declararse impedidos por haber ejercido el control de garantías, y nos quedemos sin jueces para decidir de fondo los casos.
• Causales de nulidad: Existen también algunos inconvenientes en lo que tiene que ver con el tema de Causales de Nulidad El artículo 84 de la Ley1453 modificó el artículo 16 de la Ley 793 de 2002, relativo a las causales de nulidad dentro del trámite de extinción de dominio. Originalmente, la Ley 793 disponía que las causales de nulidad dentro del trámite de extinción de dominio serían tres (3) a saber: la falta de competencia, la falta de notificación y la negativa injustificada a decretar una prueba conducente o a practicar una prueba oportunamente decretada; norma revisada y declarada constitucional por la Corte. La modificación a esta norma consistió en disponer, que ahora sólo se considerarán como causales de nulidad las previstas en el Código de Procedimiento Civil. Remisión esta que dificulta en extremo -por no decir que lleva a un estado de postración- el trámite de las nulidades, porque el Código de Procedimiento Civil contiene una extensa lista de causales de nulidad, muchas de las cuales ni siquiera guardan relación con el trámite de extinción de dominio, en cuanto no consultan con su naturaleza. Como consecuencia de lo anterior, el trámite de las nulidades no sólo se hizo más complejo, sino que además se abrió una puerta para discutir al interior de los procesos de extinción de dominio, un sinnúmero de nulidades que antes ni siquiera eran consideradas y que no se avienen a la naturaleza, dinámica, necesidades y estructura del proceso citado.
• Notificaciones: Los numerales 2, 3 y 4 del artículo 13 de la Ley 793 de 2002, disponían el procedimiento para notificar la resolución de inicio del proceso de extinción de dominio. La reforma introducida ha generado dificultades, consistentes principalmente en la necesidad de efectuar la notificación mediante comunicación remitida por correo certificado, y esto no solo dilata los términos procesales, sino que además la Fiscalía General de la Nación no disponía de los medios, ni de la infraestructura para realizar la notificación de esa manera.
• Las causales de extinción de dominio. La Ley 1453 de 2011 eliminó la causal séptima (7) de extinción de dominio, prevista en el artículo 2° de la Ley 793 de 2002. Dicha causal consistía esencialmente, en que podía decretarse la extinción del derecho de dominio cuando en cualquier circunstancia no se justificara el origen lícito de los bienes perseguidos en el proceso. Causal que era muy importante para la extinción del derecho de dominio de bienes pertenecientes a grupos armados ilegales, cuyo origen no pudiera ser establecido y que no fueran reclamados expresamente por alguien.
• Duración de los procesos: Por falta de herramientas efectivas existe una gran demora en el trámite de los procesos de extinción de dominio la cual oscila entre unos 7 y 11 años, por tal razón el legislador debe dotar al operador judicial de mecanismos efectivos para la materialización de la justicia.
• La demora en el trámite de los procesos de extinción de dominio ha generado una gran congestión judicial en los Despachos.

 

Características del procedimiento de extinción propuesto

El procedimiento para la extinción de dominio contenido en el proyecto tiene las siguientes características fundamentales:

 

Distinción entre la extinción de dominio y la acción de extinción de dominio

Una de las primeras y más visibles características del proyecto presentado, es que diferencia claramente entre la extinción del derecho de dominio y la acción de extinción de dominio. Explícitamente, el proyecto aclara que la extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna.

Además, precisa que la acción de extinción de dominio es la facultad que tiene la Fiscalía General de la Nación para poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, con el propósito de obtener esa declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes provenientes de, o destinados a, actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social.

 

Conservación de la estructura de procedimiento de dos etapas

El procedimiento propuesto, mantiene una estructura básica similar a la del procedimiento actual, que consta de dos etapas: una etapa inicial o preprocesal a cargo de la Fiscalía General de la Nación, y una etapa de juzgamiento a cargo de los jueces de extinción de dominio.

 

Reestructuración de la etapa inicial

El proyecto propone que la etapa inicial a cargo de la Fiscalía esté subdividida en fases, pero reestructuradas en cuanto al procedimiento, opciones procesales y recursos en dicha etapa. Esta etapa comprende tres fases: La fase inicial en la cual la Fiscalía General de la Nación lleva a cabo la investigación y la recolección de las pruebas, otra de fijación provisional de la pretensión y por último el requerimiento del juez para que declare la Extinción de Dominio o su improcedencia.

 

Conservación de la estructura de la etapa de juicio

El proyecto propone que la etapa de juzgamiento a cargo del juez continúe con la misma estructura actual.

 

Conservación del procedimiento escrito

El procedimiento propuesto en el proyecto continúa siendo escrito. Si bien es cierto que la tendencia en el derecho colombiano es la oralidad en los procedimientos, las características del proceso de extinción de dominio hace muy difícil e inconveniente, por ahora, cambiar su naturaleza escrita.

 

Conservación de las facultades investigativas de la Fiscalía

 

1. La Fiscalía General de la Nación conserva la titularidad exclusiva y excluyente de la acción de extinción de dominio.
2. La Fiscalía General de la Nación conserva la facultad de ordenar directamente, sin control previo alguno, la práctica de medidas cautelares de carácter real sobre los bienes objeto de la acción.
3. Se mantiene el principio de conservación o preservación de la prueba, en el sentido que los elementos de conocimiento y convicción recaudados por la Fiscalía General de la Nación durante la etapa inicial o pre-procesal tienen valor probatorio desde el mismo momento en que son recolectados.
4. Finalmente, la Fiscalía General de la Nación conserva la facultad de llevar a cabo por iniciativa propia y sin control previo alguno, actos de investigación que restrinjan o limiten ciertos derechos fundamentales.

 

Redefinición de las causales de extinción de dominio

Desde el punto de vista estrictamente teórico, las causales de extinción de dominio se reducen a dos clases, según lo expone la Fiscalía General en el Proyecto de Ley: las que tienen que ver con el origen ilícito de los bienes y, las que tienen que ver con la destinación ilícita de bienes. Por esta razón, el proyecto propone una redefinición de las causales de extinción de dominio así:

 

Causales actuales	Causales propuestas
1. Cuando exista incremento patrimonial injustificado, en cualquier tiempo, sin que se explique el origen lícito del mismo.	1. Los que sean producto directo o indirecto de una actividad ilícita.
2. Cuando el bien o los bienes de que se trate provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita.	2. Los que correspondan al objeto material de la actividad ilícita, salvo que la ley disponga su destrucción o proceda el restablecimiento del derecho a favor de la víctima.
3. Cuando los bienes de que se trate hayan sido utilizados como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas, sean destinadas a estas o correspondan al objeto del delito.	3. Los que provengan de la transformación o conversión parcial o total, física o jurídica del producto, instrumentos u objeto material de actividades ilícitas.
4. Cuando los bienes o recursos de que se trate provengan de la enajenación o permute de otros que tengan su origen, directa o indirectamente, en actividades ilícitas, o que hayan sido destinados a actividades ilícitas o sean producto, efecto, instrumento u objeto del ilícito.	4. Los que formen parte de un incremento patrimonial no justificado, cuando existan elementos de conocimiento que permitan considerar razonablemente que provienen de actividades ilícitas.
5. Cuando los bienes de que se trate tengan origen licito, pero hayan sido mezclados, integrados o confundidos con recursos de origen ilícito. Se exceptúan los títulos depositados en los Depósitos Descentralizados de Valores, siempre y cuando los tenedores de esos títulos cumplan satisfactoriamente las normas en materia de prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo que le sean exigibles.	5. Los que hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas.
	6. Los que de acuerdo con las circunstancias en que fueron hallados, o sus características particulares, permitan establecer que están destinados a la ejecución de actividades ilícitas. 7. Los que constituyan ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros beneficios derivados de los anteriores bienes. 8. Los de procedencia lícita, utilizados para ocultar bienes de ilícita procedencia. 9. Los de procedencia lícita, mezclados material o jurídicamente con bienes de ilícita procedencia. 10. Los de origen lícito cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienes escritos en los numerales anteriores, cuando la acción resulte improcedente por el reconocimiento de los derechos de un tercero de buena fe exenta de culpa. 11. Los de origen lícito cuyo valor corresponda o sea equivalente al de bienes producto directo o indirecto de una actividad ilícita, cuando no sea posible la localización, identificación o afectación material de estos. 12. Los afectados dentro de un proceso penal que se encuentren en estado de no reclamación o abandono.

 

 

Creación del control de legalidad

Dado que en el procedimiento propuesto, la Fiscalía General de la Nación conserva la facultad de ordenar y practicar medidas cautelares de carácter real y de llevar a cabo actos de investigación que restringen derechos fundamentales sin control previo, lo cual es perfectamente posible desde el punto de vista constitucional, el proyecto previó la existencia de un control de legalidad ante los jueces de extinción de dominio para evitar arbitrariedades.

 

Fijación de los fines de las medidas cautelares

Con el propósito de revestir de mayores garantías a los ciudadanos afectados, el proyecto propone la fijación explícita, clara y completa de los fines perseguidos con las medidas cautelares. El propósito es que esos fines sirvan como límite y fundamento de la facultad que tiene la Fiscalía General de la Nación de dictar medidas cautelares de carácter real.

 

Fijación de los fines de la fase inicial

El proyecto propone indicar de forma clara y explícita, cuáles son los fines que se espera que los fiscales delegados cumplan en la fase inicial. Los fines de la fase inicial actúan no sólo como orientadores de la actividad investigativa, sino también como estándares probatorios y cognitivos y como requisitos de procedibilidad, en el sentido de que si no se cumple con ellos no se puede seguir a la siguiente etapa dentro del proceso de extinción de dominio.

 

Eliminación de la segunda instancia dentro de la Fiscalía

Una de las más importantes apuestas del proyecto, para lograr la coherencia y la celeridad del procedimiento, es la eliminación de la segunda instancia dentro de la Fiscalía General de la Nación. El proyecto propone que en su lugar se cree un control de legalidad posterior, rogado, reglado y escrito ante los jueces de extinción de dominio. Se trata de un control de legalidad que no operaría respecto de todas las decisiones del fiscal delegado, sino únicamente frente a aquellas que comprometan derechos fundamentales.

Adicionalmente, el control de legalidad propuesto, a diferencia del recurso de apelación (cuando este se concede en efecto suspensivo, como por ejemplo la apelación de la resolución de inicio o de la resolución de procedencia), no suspende el trámite de la actuación que está surtiendo el fiscal delegado. Por el contrario, los fiscales delegados pueden y deben seguir actuando al tiempo que se tramita el control de legalidad, con lo cual ellos pueden avanzar más rápida y fácilmente en el recaudo de los elementos materiales de prueba, porque las situaciones advertidas son incidentales. Un ejemplo de esto son las medidas cautelares.

De otra parte, nótese que actualmente los titulares de los derechos reales sobre los bienes afectados en el proceso tienen legitimación activa, para interponer recurso de apelación contra todas las resoluciones interlocutorias proferidas por los fiscales delegados. El proyecto presentado propone que la legitimación para promover el control de legalidad recaiga en el titular de los derechos fundamentales restringidos o limitados con la actuación de la Fiscalía, y no en el titular de derechos reales sobre los bienes afectados dentro del proceso.

Ahora bien, como la condición de afectado y de legitimado para ejercer el control de legalidad no coinciden necesariamente en la misma persona, entonces no siempre la persona titular del derecho fundamental restringido o limitado tendrá interés en promover el control de legalidad a un acto de investigación de la Fiscalía.

Como consecuencia de lo anterior, se espera que la propuesta produzca una reducción de la cantidad de casos que se someten a este mecanismo de control, en contraste con la cantidad de casos en que se interponen actualmente recursos de apelación en la Fiscalía únicamente con el fin de dilatar el trámite de la actuación. Finalmente, como argumento adicional a favor de la eliminación de la segunda instancia en la primera etapa de este proceso, se tiene que el estudio realizado sobre la duración de los procesos de extinción de dominio, demostró que el trámite de la apelación de las decisiones adoptadas por los fiscales delegados es una de las actuaciones procesales más demoradas.

 

Decisiones de extinción de dominio o de decomiso proferidas en el extranjero

Podrán aplicarse en el país, con base en el principio de reciprocidad y de colaboración judicial, sin necesidad de un proceso ante un juez. Se fortalecen las relaciones con otros países, aspecto que se considera importante para este ente de control.

 

Monetización de los bienes objeto de extinción de dominio

De otra parte, la iniciativa otorga a la entidad que el Gobierno Nacional creará, la posibilidad de monetizar los bienes objeto de la extinción de dominio, planteando que se otorgará el 25% de dichos recursos a la Fiscalía General de la Nación, mientras que otro 25% irá para la rama judicial y el 50% restante para el Gobierno Nacional.

 

Procedimiento abreviado de extinción de dominio

Se establecen incentivos económicos a los que se acojan a sentencia de extinción de dominio o a los que colaboren con la justicia. El parágrafo del artículo 129 de la iniciativa describe los beneficios por colaboración para los investigados en procesos de extinción de dominio podrán obtener beneficios por colaboración que llegarían hasta un 3% del valor de los bienes que sean objeto de la sentencia anticipada, cuyo monto podría duplicarse hasta 6% , si el procesado colabora con la justicia, se acoge a sentencia anticipada y colabora con la reparación de las víctimas, el desmantelamiento de las organizaciones criminales o con la delación de propiedades ocultas en otras manos criminales entre otras.

 

Retribución otorgada al particular en los procesos

El que reporte de manera eficaz, o que en forma efectiva contribuya a la obtención de evidencias para la declaratoria de extinción de dominio, o las aporte, recibirá una retribución hasta del 5% del producto que el Estado obtenga por el remate de dichos bienes.

En el proyecto también se proponen la eliminación de la etapa probatoria y alegatos de la Fiscalía General de la Nación, la creación de un régimen probatorio propio y modificaciones al procedimiento establecido en los trámites de extinción los cuales permiten imprimirle mayor celeridad eficacia.

 

Foro de expertos en extinción de dominio

La Universidad Javeriana realizó a finales de noviembre un foro de análisis con expertos sobre el Proyecto de Ley que establece un Código de Extinción de Dominio. Entre los expositores estuvieron Gilmar Santander, fiscal de la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos (Unedla), y Wilson Martínez, exvicefiscal general.

Según Santander, entre 1996 y 2002 solamente hubo seis sentencias de extinción de dominio. Una de las razones para ese fenómeno fue el hecho de que la figura de extinción ‘‘estaba cargada de la influencia civil que es demasiado formalista’’.

 

Principales aspectos

De acuerdo con Santander, las reglas de conexidad, el reglamento de medidas cautelares y los procesos abreviados son los principales aspectos del Proyecto de Ley. A continuación se explican cada uno de estos temas con base en la exposición del fiscal.

 

Reglas de conexidad

Santander señaló que varios casos penales que tienen que ver con macrocriminalidad tienen la deficiencia de que integran muchas personas que no tienen relación entre ellas. Por ejemplo, en una investigación de narcotráfico, que abarca desde los cultivos hasta la venta de droga en el extranjero, se investiga toda la cadena en una misma operación penal sin tener en cuenta las diferencias en las tareas. Según el fiscal, desafortunadamente se quería seguir esa regla de conexidad en materia de extinción y eso hacía inmanejables los procesos porque no había relación entre individuos de distintas ciudades, algo que dificultaba, entre otras, las notificaciones y la práctica pruebas.

Lo que pretende la iniciativa es establecer reglas y parámetros objetivos para establecer cuál va a ser la conexidad, y en qué casos se puede manejar o acumular la pretensión de distintos bienes en un solo caso. Santander explicó, a modo de ejemplo, que si había cinco narcotraficantes en cinco departamentos con un relativo nexo, las investigaciones se acumulaban en un solo proceso, lo cual era muy complejo. ‘‘Ahora se busca hacer un proceso por cada uno de ellos, con sus respectivas relaciones patrimoniales’’.

 

Sentencias abreviadas y posibilidades de negociación

Santander explicó que actualmente si una persona quiere aceptar la posesión de bienes de origen ilícito no puede hacerlo y debe someterse a un proceso extenso. Por esta razón el Proyecto establece la posibilidad de un procedimiento abreviado para aquellos que quieran reconocer sus culpas.

Respecto al polémico tema de la cooperación, Santander indicó que inicialmente vieron inconstitucional la posibilidad de dar retribuciones a aquellas personas que denunciaran bienes de organizaciones ilegales. Sin embargo, la visión en Unedla cambió al percatarse de que muchas personas no dan información si no hay beneficios. ‘‘Lo que queremos es ponderar  las situaciones en las cuales si un afectado va a proporcionar elementos afines a los objetivos propios de la administración de justicia (como desvertebrar organizaciones, incautar bienes ilícitos y restablecer derechos de víctimas), pues valdría la pena aplicar ese incentivo para cumplir con los fines constitucionales’’.

 

Claridad sobre la figura de extinción de dominio

Wilson Martínez, exvicefiscal general, aclaró durante su exposición que si bien se habla de un nuevo código de extinción, no todo lo que está allí consignado es nuevo. ‘‘En lo que se refiere a los principios fundamentales de la extinción de dominio, el código no hace modificaciones, lo que ha hecho realmente es una regulación del procedimiento para tratar de obtener más eficacia y eficiencia en la administración de justicia en esta materia’’.

Punto seguido, Martínez hizo una precisión jurídica: ‘‘nosotros siempre hablamos de extinción de dominio, pero el juez realmente no extingue ningún derecho de dominio. La Corte (Constitucional) ha planteado en innumerables sentencias que el delito no es fuente del hecho. Yo no puedo adquirir un dominio como consecuencia de la comisión de un delito. Eso significa que la persona que adquiere el derecho de dominio sobre un bien, en realidad no lo ha adquirido, lo que tiene es una apariencia del hecho, pero realmente no tiene el derecho porque la fuente de esa propiedad está viciada. Como consecuencia de eso, lo que hace el juez es declarar que la persona no es titular de derecho alguno. Por consiguiente, cuando esa persona vende, el tercero que compra tampoco adquiere el derecho de dominio’’.

 

Respeto por derechos del tercero de buena fe

Según Martínez, en esta materia lo que más interesa a las entidades bancarias es el respeto a los derechos de los terceros de buena fe. La Constitución Política ha decidido proteger a estos terceros porque la buena fe exenta de culpa se conoce en el derecho colombiano como buena fe creadora de derecho. En consecuencia, el tercero que comparece en un proceso de extinción de dominio no lo hace para defender el derecho derivado de una transferencia que le hizo una persona, ‘‘comparece a defender una posición propia e inatacable de un derecho originario que se desprende de su propio actuar lícito, consistente en un actuar de buena fe exenta de culpa’’.

‘‘El proyecto de código se ha preocupado ampliamente de crear los espacios para que cualquier persona que crea ser tercero de buena fe exenta de culpa pueda ejercer esos derechos dentro del proceso’’. A continuación infolaft cita los mecanismos de protección expuestos por Martínez:

1. El Proyecto de Ley prevé el principio de presunción de buena fe y lo ve como principio rector del procedimiento. Vale la pena señalar que las normas que hacen parte de los principios rectores de un código tienen una jerarquía superior a las del resto y sirven como normas de interpretación de las demás. Es decir, cubren los eventuales vacíos del código. Si el código indica una presunción de buena fe, pues esa es una norma rectora que inspira la interpretación del resto del código.
2. Actualmente para aplicar una extinción basta con tener una probabilidad de que los bienes estén en alguna de las causales, luego se dicta una resolución de inicio y en ese mismo documento (resolución) se afectan con medida cautelar los bienes. El Proyecto ha querido cambiar la dinámica y eso supone poner unos requisitos adicionales para aplicar medidas cautelares. La iniciativa supone que para afectar un bien se tiene que haber agotado una investigación y que dentro de dicha investigación se haya destruido la presunción de buena fe.
3. Hoy día las medidas cautelares son casi obligatorias. Los jueces se ven prácticamente compelidos a aplicar medidas cautelares en todos los casos y eso ha generado el desquiciamiento del sistema de administración de bienes, lo cual afecta los derechos de los terceros de buena fe porque se ven apartados de la posibilidad de usar sus bienes mientras se adelanta el proceso de extinción de dominio. Uno de los avances consiste en tener un capítulo que regula las medidas cautelares, allí se establecen los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. Entonces, no es suficiente con que se haga la investigación y se destruya la presunción, sino que se deben cumplir los principios anteriormente mencionados.
4. Los afectados pueden oponerse a la fijación de la pretensión. Cuando el fiscal fija la pretensión, el afectado tiene la oportunidad de oponerse. En ese momento la persona que se considera tercero de buena fe exenta de culpa puede presentar los argumentos y aportar las pruebas necesarias para acreditar su condición, y esa opción se le ofrece al tercero en una etapa preprocesal. Vale la pena mencionar que en este Proyecto el proceso inicia cuando el fiscal presenta la resolución de fijación de la pretensión de extinción de dominio.
5. Si el proceso se abre, se le da la posibilidad al tercero de presentar objeciones frente al requerimiento y hacer observaciones para que el juez lo rechace –por ejemplo– por no cumplir con los requisitos de ley.
6. Se le da una amplia facultad al sujeto procesal para que aporte, controvierta y solicite pruebas en la fase probatoria que se concentra en el juicio. Actualmente la fase probatoria está dispersa en todo el procedimiento.
7. La norma señala que una vez se produzca la primera afectación a los bienes del afectado, este debe ser vinculado como sujeto. Eso le da derecho a pedir pruebas, a controvertir y a pedir información, entre otras. Si bien la primera fase es reservada, al momento de ser vinculado como sujeto la persona tiene la oportunidad de conocer la totalidad de lo que hasta ahí haya ocurrido.

 

¿Qué debe hacer una entidad cuyos activos se vean afectados?

De acuerdo con el expositor, los siguientes son los pasos que debe surtir cualquier entidad del sector financiero para demostrar su posición de tercero de buena fe exento de culpa:

• Acreditar que tiene un Sarlaft.
• Acreditar que el Sarlaft cumple con los requisitos mínimos exigidos en la norma.
• Demostrar que en el caso concreto se aplicaron los procedimientos establecidos en el Sarlaft y que como parte de eso se llevaron a cabo todas las actividades de conocimiento del cliente.
• Demostrar que se hizo un estudio de títulos o estudio de origen de los bienes sobre los cuales recae la extinción de dominio

 

Ejemplo práctico

Martínez sostuvo que la acción de extinción de dominio es una acción real porque recae sobre derechos reales. Precisó que un bien puede tener varios derechos reales, razón por la cual la acción de extinción no solo afecta al bien, sino a los derechos reales que en este tengan lugar. Por lo anterior, la autoridad judicial debe pronunciarse sobre todos los derechos reales afectados con el bien.

El orador citó el siguiente ejemplo: un banco que tenga un derecho de hipoteca sobre un bien objeto de extinción no tendrá que defender el derecho de dominio, porque su derecho real sería la hipoteca. Eventualmente puede que un juez decrete la extinción de dominio frente al derecho de dominio, pero reconozca la legitimidad del derecho de hipoteca. En este punto Martínez aclaró que si bien los jueces son autónomos, se debe velar porque se pronuncien sobre cada uno de los derechos reales.