Colombia ha visto varios casos en los que alcaldes y gobernadores se ven salpicados por escándalos de corrupción y lavado de activos. En el entendido de que dichos gobernantes son los representantes legales de las entidades territoriales donde fueron elegidos, existe la duda de cómo deben ser manejados por las entidades financieras.
En Colombia existen 1096 municipios, 32 departamentos y 5 cinco distritos, los cuales totalizan 1133 entidades territoriales con personería jurídica y representantes legales (que son gobernadores y alcaldes) quienes, para cumplir con los fines constitucionales que se les impuso en la Constitución Política de Colombia, necesitan de ciertas herramientas, dentro de las cuales está el acceso a la banca y a productos financieros.
Tales productos y servicios son prestados en Colombia por no más de 25 bancos, lo que evidencia una altísima probabilidad de que esas entidades financieras tengan dentro de su lista de clientes a algunos municipios, distritos o departamentos (si se hace una división simple, a cada banco le corresponderían al menos 45 de dichas entidades territoriales).
En este escenario surge la duda de cuál es el manejo que se le debe dar a esos entes territoriales cuando son vinculadas como clientes, en especial cuando sus representantes legales sean cuestionados o investigados por faltas disciplinarias, delitos o fraudes fiscales relacionados con corrupción y lavado de activos.
Como los alcaldes y gobernadores tienen periodos definidos en el ordenamiento jurídico, no sólo su rotación es permanente sino que su cambio no procede en cualquier tiempo y lugar. Así, gracias a esta circulación de funcionarios es posible que las entidades bancarias terminen vinculadas de forma involuntaria con personas que resulten incómodas pero con las cuales se debe trabajar.
Acerca de la calidad de personas expuestas públicamente (PEP)
Según la norma Sarlaft, las entidades financieras deben adoptar procedimientos especiales más exigentes cuando se trate de vincular o de hacer monitoreo de clientes que por sus actividades o por sus condiciones personales representan un mayor riesgo de LA/FT para la entidad.
Cuando se está frente a entidades territoriales no cabe duda de que se debe aplicar este régimen especial de conocimiento de clientes, pues dichas personas no solo manejan recursos públicos, sino que por su misma naturaleza representan al poder público y son reconocidas por un grupo significativo en la sociedad.
La norma ha dicho que los mecanismos de vinculación y monitoreo de las PEP, que deben ser efectivos, eficientes y oportunos, han de tener, en primer lugar, la capacidad de identificar en qué casos una persona vinculada responde a esta categoría, y posteriormente determinar cuáles son los procedimientos especiales de monitoreo y control respecto de las transacciones que adelanten todos ellos, incluidos los departamentos, municipios y distritos.
Uno de los componentes principales del manejo de las PEP es que el estudio y aprobación de la vinculación y seguimiento de tales clientes se lleve a cabo por una instancia o empleado de jerarquía superior al que normalmente aprueba las vinculaciones en la entidad, quien además debe tener una comunicación directa con los mandos máximos de la organización. Esta es una primera medida necesaria para la correcta gestión de las personas con reconocimiento.
Cuando se trate de entes territoriales y sus representantes legales, la sugerencia incial es aplicar los procedimientos establecidos para las personas expuestas públicamente y que dichos sistemas se encuentren ‘aceitados’ y en permanente funcionamiento con el fin de evaluar que todas las operaciones de estos clientes se encuentren justificadas. En caso de que frente a una entidad territorial se active una señal de alerta que denote una operación inusual, se debe analizar si la transacción tiene un sustento o si se debe proceder a emitir un ROS con destino a la Uiaf.
Ningún alcalde o gobernador está exento de que la Fiscalía, la Contraloría o la Procuraduría inicien investigaciones o publiquen información negativa sobre ellos. En estos casos, lo más importante es realizar un monitoreo más estricto que incluya una gestión documental exhaustiva que permita demostrar la debida diligencia.
Adicionalmente, es deseable que los bancos instauren un clima de diálogo con las autoridades que les permita enviar la señal de que tienen un compromiso con la correcta gestión derivada de estos clientes y que están preparados para colaborar en caso de ser necesario.
Hay que recordar que la información negativa revelada por autoridades o por los medios sobre un cliente no debe generar de inmediato la necesidad de cortar un vínculo comercial con él, sino que es una señal de que dicho vínculo debe ser estudiado y analizado con más detenimiento y juicio con el fin de evitar consecuencias negativas en el futuro.
Esquemas de responsabilidad aplicables a los alcaldes
Los alcaldes son funcionarios públicos y como tales, según el artículo 6 de la Constitución, no sólo responden por sus acciones que infrinjan la ley y la Constitución, también pueden ser hallados responsables por omitir o extralimitarse en las funciones que les hayan asignado a su cargo.
De esta forma, a este tipo de funcionarios les son aplicables los esquemas de responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal.
Responsabilidad penal
Siempre que la acción, omisión o extralimitación en sus funciones se concrete en un resultado delictivo, habiéndose realizado con dolo (intención y conocimiento), culpa (imprudencia) o preterintención, el funcionario podrá ser hallado penalmente responsable. El sistema penal, establecido por la ley 906 de 2004, es de naturaleza adversarial, por lo que la Fiscalía General de la Nación deberá demostrar, más allá de toda duda razonable, la existencia del hecho y de que fue cometido por el funcionario procesado para que un juez declare su responsabilidad.
El catálogo de delitos que puede cometer un alcalde es amplio y variado, pues está en capacidad de cometer tanto delitos comunes, sin exigencia de ningún tipo, así como delitos especiales que requieran que sea un funcionario público el que los cometa.
Keith Allison
Al ser declarados responsables, además de la pena de prisión o multa que corresponda, el juez podrá decretar, de acuerdo con el artículo 43 de la ley 599 de 2000, la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, la pérdida del cargo público que ocupa y/o la inhabilitación para el ejercicio de profesión. Adicionalmente, la ley 136 de 1994 establece que cuando la sentencia condenatoria quede ejecutoriada, el gobernador o el Presidente de la República (en el caso de Bogotá) destituirán al funcionario.
Previo a la declaración de responsabilidad, la Fiscalía puede solicitar la imposición de una medida de aseguramiento conforme a lo que disponen los artículos 306 y siguientes de la ley 906 de 2004.
Entre ellas, podrá solicitarse la detención preventiva en un establecimiento de reclusión o su residencia, así como la prohibición de comunicarse con determinadas personas o concurrir a determinadas reuniones o lugares, escenarios que suponen que el funcionario se aparte de su cargo. No obstante, en la Sentencia C576 de 2004 la Corte Constitucional determinó que para que proceda la suspensión formal del funcionario de la ley 136 de 1994, siempre deberá mediar la privación efectiva de la libertad del sujeto.
Cuando el proceso y su consecuente medida de aseguramiento se deriven de una actuación contractual, la ley 80 de 1993 establece que ante la imposición de una medida de aseguramiento, la autoridad podrá suspender provisionalmente al funcionario para proteger la función pública. Asimismo, ante la declaratoria de responsabilidad penal, el funcionario quedará inhabilitado por diez (10) años para realizar actividades relacionadas con la contratación estatal.
Por lo anterior, siempre que un alcalde se enfrente a un proceso penal es susceptible de ser separado de su cargo al final del proceso, por ser hallado responsable o durante el proceso, por medio de una medida de aseguramiento que conduzca a la suspensión.
Responsabilidad disciplinaria
Como servidores públicos, de acuerdo con el artículo 25 de la ley 734 de 2002 los alcaldes son sujetos disciplinables. Esta ley, que constituye el Código Único Disciplinario, contiene las conductas que de ser realizadas por funcionarios públicos, incluidos los alcaldes, constituirán faltas y derivarán en responsabilidad disciplinaria.
Estas pueden ser gravísimas, graves o leves, lo cual dependerá, entre otras, del grado de culpabilidad del funcionario, de la naturaleza esencial del servicio que resulte afectado, del grado de perturbación de ese servicio, de la jerarquía del funcionario, de la trascendencia social de la falta o los motivos del comportamiento.
De esta manera, una vez agotado el procedimiento y cuando las conductas estén debidamente probadas, los servidores públicos en general y los alcaldes en específico tendrán como sanción la suspensión cuando cometan faltas graves culposas. Cuando estas sean graves dolosas o gravísimas culposas la sanción será de suspensión e inhabilidad especial, y al tratarse de faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima corresponderá su destitución e inhabilidad general.
A su vez, el Código Único Disciplinario incluye, en su artículo 157, la posibilidad de separar temporalmente al funcionario durante el trámite de las investigaciones mediante la suspensión provisional. Esta sólo puede extenderse por tres (3) meses, prorrogables en otro tanto. Sin embargo, el artículo 58 de la ley 100 de 1993 amplía los efectos de esta norma, imponiendo la destitución ante cualquier declaratoria de responsabilidad disciplinaria. En conclusión, los alcaldes pueden resultar separados de su cargo provisional o definitivamente a través del proceso disciplinario.
Responsabilidad civil
Sea contractual o extracontractual, en principio esta responsabilidad es de naturaleza civil y por ende sus consecuencias son únicamente patrimoniales. Esto implica que el funcionario puede ser obligado a pagar indemnizaciones a favor del erario.
No obstante, en virtud del artículo 58 de la ley 100 de 1993 la declaratoria de responsabilidad civil genera inhabilidad para ejercer cargos públicos y cualquier actividad relacionada con contratos estatales por un término de diez (10) años.
Responsabilidad fiscal
Por último, el régimen establecido mediante la ley 610 de 2000 estipula las actuaciones administrativas para determinar responsabilidad por el daño patrimonial que sufra el Estado por la gestión fiscal de los funcionarios y particulares que tienen gestión de recursos públicos.
Lo anterior implica que este esquema busca el resarcimiento de los daños que hayan sido causados, el cual será una restitución patrimonial. Por ello, la responsabilidad fiscal no genera por sí misma la suspensión o destitución del funcionario. No obstante, el detrimento patrimonial puede ser investigado penal o disciplinariamente y desatar las consecuencias antes estudiadas.
