Debida diligencia para prevenir el lavado de activos. Imagen Freepik
Para hacer una debida diligencia y evitar potenciales riesgos legales y/o problemas de lavado de activos es preciso seguir un conjunto de pasos, que aquí explicamos.
La debida diligencia de clientes y contrapartes (proveedores, empleados, socios) se suele exigir en organizaciones del sector financiero, sector real, comercio exterior, entre otras.
Su génesis, razón de ser y alcance tiene fundamento tanto en fenómenos nacionales como internacionales.
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Debida diligencia contra el LA/FT: ¿de dónde surgió?
En resumen, la debida diligencia se entiende como el proceso mediante el cual se consideran todas las posibilidades antes de tomar una decisión.
El concepto ha sido aplicado a una multiplicidad de temas y por ello existen debidas diligencias en temas financieros, comerciales, ambientales e incluso derechos humanos.
El concepto de debida diligencia para evitar lavado de activos suele atribuirse a los esfuerzos de dos organizaciones internacionales: el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (BCBS en inglés) y el Grupo de Acción Financiera Internacional GAFI.
De acuerdo con el BCBS “la práctica de conocer a su cliente está íntimamente relacionada con la lucha contra el lavado de dinero”.
Además, para dicho Comité de Supervisión la debida diligencia va más allá de la prevención del lavado de activos, toda vez que este proceso protege la integridad del mercado.
Además, la debida diligencia evita que los bancos y organizaciones- se vean expuestos a riesgos de reputación, operativos, legales y de concentración.
Respecto a la prevención del lavado de activos y la financiación del terrorismo, vale la pena recordar que el tema ha sido impulsado principalmente por el GAFI para todos los sectores obligados.
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¿Qué dice el GAFI y qué hay en Colombia?
Por su parte, el GAFI, en sus 40 Recomendaciones, también hace referencia a la debida diligencia. Allí establece que las organizaciones tienen que aplicar la debida diligencia.
Por eso, entre otras tareas, deben identificar a sus clientes, contrapartes y beneficiarios finales, así como recopilar información y monitorear las transacciones.
En Colombia, inicialmente la implementación de esta figura se basó en las disposiciones de conocimiento del cliente de la Superintendencia Financiera.
Sin embargo, con el pasar de los años la implementación de la debida diligencia de contrapartes se ha incorporado a diversos sectores por medio de varias normas que hacen obligatoria la adopción de sistemas de prevención del LA/FT.
Esto debido a que se ha considerado que no solo las instituciones financieras están altamente expuestas al riesgo de lavado de activos, sino también lo están las empresas de otros sectores.
Además, una correcta debida diligencia también es útil para prevenir riesgos reputacionales.
En este punto es clave recordar que, según el SAGRILAFT, el riesgo reputacional es la posibilidad de pérdida en que incurre una empresa por desprestigio, mala imagen o publicidad negativa respecto de la organización y sus prácticas de negocios.
Otro riesgo que es importante gestionar es el riesgo de contagio, el cual es descrito en el SAGRILAFT como "la posibilidad de pérdida que una empresa puede sufrir, directa o indirectamente, por una acción o experiencia de una contraparte".
Dicho lo anterior, es fundamental que los oficiales de cumplimiento hagan una revisión respecto al cumplimiento de la debida diligencia por parte de todas sus contrapartes (clientes, proveedores, empleados, etc.).
En caso de encontrar vacíos, es fundamental ponerse al día y tomar las medidas pertinentes en caso de hallazgos o novedades.
¿En qué se diferencia la debida diligencia LA/FT de otras debidas diligencias?
A nivel jurídico, las normas exigen diversos estándares de comportamiento y diligencia. Por ejemplo, el Código Civil de Colombia señala que la ausencia de diligencia y cuidado en los negocios genera responsabilidad civil.
Lo mismo ocurre con la falta de esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios.
Estos parámetros de conducta generales, al igual que los exigidos por el Código de Comercio, configuran la debida diligencia de los negocios.
Mientras que la debida diligencia en materia de LA/FT, hace parte de un régimen legal especial encaminado a la prevención y gestión del riesgo.
¿Cuáles son las obligaciones jurídicas mínimas?
Hay que considerar que los requisitos mínimos de debida diligencia exigidos no son los mismos para todos los sectores, aunque es claro que las personas en Colombia están obligadas a cumplir con los estándares de conducta establecidos en la ley.
Por citar solo unos ejemplos, hay definciones y parámetros en esta materia que están descritos en leyes como el Código Penal, Código de Extinción de Dominio y la Ley 1121 de 2006.
Pero también es evidente que las normas especiales solamente aplican a determinadas personas.
De esta manera, los requisitos generales que se deben cumplir en una debida diligencia para prevenir el lavado de activos son:
- Denunciar ante la Fiscalía la presunta comisión de delitos sobre LA/FT de los cuales se tenga conocimiento.
- Consultar a todas las contrapartes en las listas vinculantes para Colombia, y aplicar sobre dichas contrapartes la debida diligencia consagrada en la política empresarial de prevención del LA/FT.
- Denunciar ante la Fiscalía bienes que puedan ser objeto de extinción de dominio y actuar con buena fe exenta de culpa.
Otros parámetros de debida diligencia LA/FT
En todos los sectores existen diferentes parámetros. Por ejemplo, las empresas obligadas a implementar el SAGRILAFT deben aplicar medidas de debida diligencia sobre sus contrapartes.
Mientras que hay sectores en los que la norma exige conocer prácticamente solo a los clientes.
Para cada uno de ellos la debida diligencia se ve agotada en términos legales una vez se satisfagan los requisitos normativos. A manera de contexto, esos requisitos generales suelen ser los siguientes:
- Diligenciamiento de formularios de conocimiento de contrapartes.
- Consulta en listas y bases de datos para identificar posibles riesgos.
- Actualización de la información, por lo general mínimo una vez al año.
- Monitoreo de las operaciones, transacciones o negocios.
