A propósito del oficio 220-083940 del 31 de julio pasado, en el que la Superintendencia de Sociedades se refrió a las empresas fachada, Infolaft extrajo los apartes más importantes de los desarrollos legales y jurisprudenciales nacionales y extranjeros relacionados con este tema y los organizó en formato de pregunta – respuesta con el fin de aclarar las dudas más relevantes.
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¿Qué es una empresa fachada?
La definición de empresa fachada se encuentra en el oficio 220-208682 del 24 de noviembre de 2016 de la Supersociedades, en el que se describe a las ‘sociedades de papel’ como aquellas que son constituidas con arreglo a las normas del Código de Comercio, se registran en la Cámara de Comercio, y en el respectivo acto de constitución dicen cumplir con los requisitos legales exigidos.
Pero “al examinar su realidad económica, financiera y administrativa se puede constatar la falta de elementos que comportan la definición de la empresa, como la apariencia de realidad de lo expresado en el contenido de la escritura de constitución o del acto privado en el caso de las S.A.S., de tal manera que la sociedad existe jurídicamente, pero la finalidad para la cual fue constituida en muchas ocasiones no se ha puesto en marcha”.
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¿Las empresas fachada y las sociedades no operativas son lo mismo?
La Supersociedades resolvió esta pregunta en el memorando 220-003577 del 1 de abril de 2019, en el que aclaró que las sociedades de papel se asimilan a la sociedades no operativas porque aunque ambas han sido creada con las formalidades de ley, ninguna ejerce su objeto social, ni realiza actos de comercio, ni tampoco cumple con sus obligaciones mercantiles por lo que no reportan beneficios a la sociedad en términos de generación de empleo, movilización de capital y generación de riqueza. Sin embargo, aclara la superintendencia que “las sociedades no operativas no contienen un elemento de predisposición o de fraude a la ley sino que simplemente no ejerce su objeto social”.
Así las cosas, el elemento de fraude a la ley resulta fundamental en la calificación de una persona jurídica como fachada, pues se requiere comprobar que ésta "ha sido creado con el fin de ocultar las actuaciones fraudulentas de sus socios y/o de administradores, pues en la práctica su creación, corresponde a un abuso de la figura societaria, en la medida en que sus dueños utilizan el nombre de la empresa social para realizar operaciones defraudatorias, contrarias a la ley o conductas delictuosas, con miras a desdibujar la responsabilidad personal de los interesado y trasladarla a la persona jurídica societaria como sujeto de derechos y obligaciones, distinta de los socios individualmente considerados”, concluyó la Supersociedades en el mencionado memorando.
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¿Todas las sociedades que no generen impactos en la economía se consideran fachadas?
No. No todas aquellas sociedades que tengan un objeto social que no genere grandes impactos en la economía en términos de generación de empleo y riqueza son consideradas de papel. Por ejemplo, existen algunas sociedades que son constituidas con fines de administrar patrimonios familiares y que no son fachadas toda vez que “el objeto social, el tamaño, los pocos actos de comercio que se realicen o el número de activos no son los elementos determinantes para considerarlas sociedades de papel, sino que, como ya se mencionó, su característica determinante es la falta de operatividad”.
Por lo tanto, ante señales de alerta como el incumplimiento de sus obligaciones básicas como la renovación de la matrícula mercantil, la presentación declaraciones de impuestos o ante la omisión de envío de información financiera de corte anual, las autoridades de supervisión podrían desplegar sus funciones para determinar si se está en presencia de sociedades de papel o no.
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¿Qué hace la Supersociedades frente a empresas fachada?
La Supersociedades tiene varias facultades para frenar el fenómeno de la utilización de vehículos societarios con fines fraudulentos, como la posibilidad de declararlos disueltos y en estado de liquidación cuando no renueven su matrícula mercantil por un período de tres años o no envíen a la superintendencia la información que le sea requerida durante el mismo período.
Estas facultades, según la entidad, se orientan respecto de aquellas sociedades no operativas y de papel, “en cuanto no son empresas con un propósito legítimo de negocio y pueden ser usadas en actividades ilícitas de lavado de activos, corrupción, entre otros, en cuanto son un riesgo para la preservación del orden publico económico”, señala el oficio.
Adicionalmente, la Supersociedades tiene la posibilidad de levantar el velo corporativo, es decir, obligar a los socios o accionistas a responder directamente por el actuar delictivo de la sociedad.
¿Qué es el levantamiento del velo corporativo?
En el oficio Oficio 220-011545 del 17 de febrero de 2012 la Superintendencia de Sociedades aclara que el levantamiento del velo corporativo es uno de los mecanismos que existen para frenar el actuar ilícito de las empresas de papel consistente en que, por decisión de la autoridad, los socios o accionistas de la sociedad entran a responder con su propio patrimonio por todas las obligaciones sociales y perjuicios causados por el actuar ilícito de la empresa.
En efecto, aclara la superintendencia que en las sociedades de capital, como la anónima y la de responsabilidad limitada, los socios o accionistas se obligan al pago de sus aportes societarios pero en principio no son responsables por las obligaciones contraídas por la empresa ni por los actos ilícitos en que se vea envuelta la sociedad. Sin embargo, esa limitación de responsabilidad puede dar lugar a que se use la figura societaria de manera artificial o simulada, con el fin de escudarse en ese efecto, por lo que surge la necesidad de obligar a quienes se encuentran detrás de la estructura societaria a responder directamente.
El levantamiento al velo corporativo es, entonces, una medida indispensable para evitar que bajo la figura de una sociedad se realicen conductas contrarias a la ley y a los intereses de terceros, y para obligar a los asociados y administradores que permitieron o realizaron los actos defraudatorios a responder por todas las obligaciones nacidas de ellos y por todos los perjuicios que hayan causado.
¿Qué pasa con los actos defraudatorios realizados por la sociedad?
La declaratoria de nulidad de los actos ilícitos se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario. La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia de la Supersociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de éstos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario.
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