La iniciativa fue presentada al Congreso de la República por el Fiscal General de la Nación el 3 de abril del año en curso y está orientada, como se expresa en la juiciosa exposición de motivos que la acompaña, a recoger las aportaciones de la Ley Modelo de Extinción de Dominio para América Latina, elaborada por expertos internacionales con el auspicio de la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC por su sigla en inglés).
Principales propuestas
Evidentemente uno de los propósitos del nuevo estatuto radica en que los procesos sean más expeditos, debido a que en la actualidad tardan en promedio cerca de ocho (8) años. Alguno tardó trece (13) años, ocho (8) meses y veintiocho (28) días. Una de las medidas más importantes al respecto consiste en la eliminación de la segunda instancia de las decisiones que adopten los fiscales delegados. Adicionalmente se suprime la duplicidad de etapas probatorias y de alegatos.
Otra de las medidas adoptadas para este propósito consiste en autorizar (según el Art. 196) la creación y puesta en funcionamiento de cincuenta (50) despachos adicionales de fiscalías especializadas para la extinción de dominio con igual número de cargos de asistentes de fiscal y cien (100) de investigadores criminalísticos de distintos grados.
En el mismo orden de ideas, se propone (según el Art. 40) que por cada bien se adelante una sola actuación procesal y que se acumulen en una misma investigación distintos bienes sólo cuando pertenezcan a un mismo titular, o existe alguna conexión entre ellos. Esto representará una inmensa ventaja para los terceros de buena fe exenta de culpa, quienes en la actualidad deben someterse, durante años y como siameses, a la suerte y a las vicisitudes procesales de los titulares de otros cientos de bienes con los que no tienen relación alguna.
En el proyecto (Art. 144), teniendo en cuenta el aval previo de la Corte Constitucional, la Fiscalía conserva la facultad de limitar derechos fundamentales y por ende de ordenar “allanamientos, registros, interceptación de comunicaciones, recuperación de información dejada al navegar por la Internet, búsquedas selectivas en bases de datos públicas o privadas, seguimientos a personas, vigilancia de cosas, operaciones encubiertas, infiltración en organizaciones criminales, etc”.
En el Artículo 142 ahora se prevé que los servidores que cumplan funciones de policía judicial podrán adelantar sin orden del fiscal, esto es, por iniciativa investigativa, entre otras las siguientes actuaciones“obtener (…) información de carácter público que repose en entidades públicas y privadas, cuando sea urgente y necesario”, e “identificar potenciales testigos y recolectar sus versiones mediante entrevistas”.
Esta disposición en cuanto le permite a la policía judicial actuar sin orden del fiscal, parece desconocer el precepto contenido en el Artículo 250 No. 8 de la Constitución Política, esto es, que es función de la Fiscalía General de la Nación “dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial.”, por lo que de persistir seguramente será objeto de demanda en materia de exequibilidad, a efecto que la Corte determine si es constitucionalmente viable la consagración legislativa de esta autonomía investigativa.
No habrá lista de delitos
Uno de los aspectos más llamativos del proyecto radica en que si bien se mantiene la causal consistente en que la extinción procede sobre aquellos bienes “que sean producto directo o indirecto de una actividad ilícita”, ya no se hace una lista de aquellos delitos que encajan dentro de ese concepto de “actividad ilícita”.
En la actualidad se consideran como ‘‘actividades ilícitas’’ el enriquecimiento ilícito; las conductas cometidas en perjuicio del Tesoro Público y que correspondan a los delitos de peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, de contratos celebrados sin requisitos legales, emisión ilegal de moneda o de efectos o valores equiparados a moneda; ejercicio ilícito de actividades monopolísticas o de arbitrio rentístico; hurto sobre efectos y enseres destinados a seguridad y defensa nacionales; delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado; utilización indebida de información privilegiada; utilización de asuntos sometidos a secreto o reserva; y las actividades que impliquen grave deterioro de la moral social, esto es, las que atenten contra la salud pública (léase narcotráfico), el orden económico y social, los recursos naturales y el medio ambiente, la seguridad pública, la administración pública, el régimen constitucional y legal, el secuestro, el secuestro extorsivo, la extorsión, el proxenetismo, la trata de personas y el tráfico de inmigrantes.
Quiere esto decir que a partir de ahora, para que se mantenga el amparo constitucional previsto en el Artículo 34 Superior, el legislador deberá considerar que toda actividad criminal, incluido el hurto, produce ungrave deterioro de la moral social y por ende que su fruto por exiguo que sea es susceptible de extinción.
En materia de causales también prescribe el proyecto (Art.16) que la extinción de igual forma procede respecto de aquellos bienes “que de acuerdo con las circunstancias en que fueron hallados, o sus características particulares, permitan establecer que están destinados a la ejecución de actividades ilícitas.”. Explica el Fiscal General que esta causal es muy importante respecto de bienes pertenecientes a grupos armados ilegales, particularmente de los dineros hallados en las denominadas “caletas”.
Otra de las novedades consiste en incluir expresamente dentro de las causales la extinción de bienes de origen lícito “cuando la acción resulte improcedente por el reconocimiento de los derechos de un tercero de buena fe exenta de culpa”.
No quiere decir que ello no sea posible en el régimen actual, pues en el artículo 73 de la Ley 1453/11 se prevé que“Cuando no resultare posible ubicar o extinguir el dominio de los bienes determinados sobre los cuales verse la extinción del dominio, porque estos hayan sido enajenados, destruidos, ocultados o permutados, el Fiscal deberá identificar bienes lícitos de propiedad del accionado y presentarlos al Juez, para que declare extinguido el dominio, sobre bienes y valores equivalentes. Lo anterior no podrá interpretarse en perjuicio de los terceros de buena fe exentos de culpa”.
Lo que acontece es que de ser incluida esta circunstancia como causal, se facultará al fiscal para afectar, desde el acto de inicio y no al termino del proceso, incluso aquellos bienes que tengan un origen ostensiblemente lícito, como son los que hubieran ingresado al patrimonio del afectado por virtud de transparentes herencia o donación, o sean fruto de su actividad laboral.
Denunciar: tarea de todos
A partir de la entrada en vigencia del nuevo estatuto (Art.100) todos los ciudadanos adquieren el deber de informar a la Fiscalía General de la Nación sobre la existencia de bienes que puedan ser objeto de la acción de extinción de dominio. El incumplimiento de este deber por parte de los servidores públicos será constitutivo de falta grave, en tanto que el particular que reporte de manera eficaz continuará recibiendo una retribución hasta del 5% del valor del bien, aunque se advierte (Art. 105) que “los reportes sin fundamento y los anónimos que carezcan de credibilidad serán rechazados de plano mediante decisión de archivo”.
De otro lado, se admite que el afectado acepte que los bienes están incursos en una causal de extinción de dominio (Art. 114). Esto no conlleva dentro del proceso otro beneficio que el de la emisión de la correspondiente sentencia por vía anticipada, aunque se prevé que este comportamiento podría serle útil dentro del ámbito de alguna solicitud de beneficios por colaboración con la justicia en Colombia o en el extranjero.
Adicionalmente, si bien ya no se consagra expresamente la excepción relativa a que la acción no alcanza los“títulos depositados en los Depósitos Descentralizados de Valores, siempre y cuando los tenedores de esos títulos cumplan satisfactoriamente las normas en materia de prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo que le sean exigibles”, resulta obvio estimar que sus titulares siempre podrán invocar su condición de tercero de buena fe exenta de culpa para preservar su patrimonio.
Sobre la custodia de los bienes
Los bienes objeto de la acción (Art. 87), una vez incautados, quedarán a disposición del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (FRISCO), el cual “procederá preferentemente a constituir fideicomisos de administración, en cualquiera de las entidades fiduciarias vigiladas por la Superintendencia Financiera”. Los recursos monetarios, títulos financieros o valores deberán depositarse en una cuenta especial en instituciones financieras.
Adicionalmente, el Fiscal General propone (Art. 73) que la sentencia de extinción sea objeto de revisión extraordinaria, aun después de haber quedado en firme, cuando aparezcan nuevas y sustanciales pruebas, o cuando se demuestre que el fallo fue determinado por una conducta delictiva del juez, el fiscal, un sujeto procesal, un interviniente o un tercero, o que se fundamentó en prueba falsa.
Observaciones finales
Es de destacar que se advierte en la exposición de motivos que la figura del curador ad litem, concebido para representar y defender a los ausentes, “se convierte en un factor perturbador que dilata innecesariamente los procedimientos, en forma innecesaria y preocupante”. Es por ello que el proyecto propone su eliminación “por considerar que la función que tiene hoy asignada es también cumplida –muchas veces de una manera más efectiva– por la Procuraduría General de la Nación”. Esta disposición parece desconocer el precepto de la legítima defensa contenida en el Artículo 29 de la Constitución Política, por lo que de persistir habrá de ser objeto de especial examen en materia de exequibilidad.
Finalmente, es de destacar que en el Artículo 21 del proyecto se precisa que “La acción de extinción de dominio es imprescriptible”, concepto que corrobora expresamente una idea esencial que gravita en la mente de todo ciudadano de bien: que lo mal habido jamás será legítimo.
Nota: InfoLAFT estará muy atento al avance legislativo de esta iniciativa.
