Teniendo en cuenta que el soborno trasnacional empresarial es delito fuente del lavado de activos, conviene que las empresas nacionales que hacen negocios en el exterior se anticipen a adoptar una política corporativa “fuerte, explícita, claramente articulada y visible”, tal y como lo sugiere el anexo II de la Convención de la Ocde.
Por: Daniel Jiménez
Contexto general
En la Ley 1778 del 2 de febrero de 2016 se establece que serán sancionadas administrativamente las personas jurídicas que por medio de sus empleados, contratistas, administradores o asociados den u ofrezcan a un servidor público extranjero cualquier valor pecuniario u otro beneficio a cambio de que este realice, omita, o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio internacional.
Al respecto es necesario recordar que el 29 de mayo de 2013 el consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (Ocde) –quien, según su página web, agrupa a 34 países miembros y tiene como misión promover políticas que mejoren el bienestar económico y social de las personas alrededor del mundo- decidió iniciar conversaciones de adhesión con Colombia.
Es así que en la hoja de ruta para la adhesión de Colombia a la convención Ocde, aprobada en su sesión del 19 de septiembre de 2013, se señala que, con el fin de permitir al consejo tomar una decisión informada sobre la adhesión de Colombia, el país debe ser sometido a exámenes de fondo por varios comités técnicos, los cuales deben proporcionar un dictamen al consejo. Uno de estos comités es precisamente el que se refiere al soborno en las transacciones comerciales internacionales.
En este contexto resulta fácil comprender que esta ley acoge la Convención para combatir el soborno de servidores públicos extranjeros con ocasión de negocios y transacciones internacionales de la Ocde de 2011, la cual empieza diciendo precisamente que los países parte deben tomar las medidas que sean necesarias para establecer la responsabilidad de personas jurídicas por la corrupción de un agente público extranjero.
Esta Convención advierte que si el sistema legal del correspondiente país no admite la responsabilidad de las personas jurídicas, entonces debe garantizar que estas estén sujetas a sanciones no penales eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluidas sanciones monetarias. Pues bien, como quiera que en nuestro sistema penal en efecto no está consagrada plenamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la nueva ley establece que la Superintendencia de Sociedades les impondrá las siguientes sanciones cuando incurran en la conducta enunciada:
- Multa de hasta 200 000 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
- Inhabilidad para contratar con el Estado por un término de hasta 20 años.
- Publicación de un extracto de la decisión administrativa sancionatoria por un tiempo máximo de un año en medios de amplia circulación y en la página web de la persona jurídica sancionada.
- Prohibición de recibir incentivos o subsidios del Gobierno en un plazo de 5 años.
Además, la sanción debe inscribirse en el registro mercantil de la persona jurídica sancionada.
Análisis jurídico
Llama especialmente la atención que de acuerdo con la nueva ley si una persona jurídica incurre en la conducta y procede a cambiar su naturaleza antes de la expedición del acto administrativo sancionatorio, no se extingue sino que se traslada la responsabilidad. En efecto, si se fusiona, la sociedad absorbente o de nueva creación se hace acreedora de la sanción. Y si se escinde, “todas las sociedades que hayan participado en el proceso de escisión, bien como escindentes o beneficiarias, estarán sujetas solidariamente a las sanciones”. Si se transfiere el control de la sociedad el sujeto adquirente del control será quien quede sujeto a las sanciones.
Es de recordar que en el artículo 433 del Código Penal Colombiano se sanciona a la persona natural que da, promete u ofrece a un servidor público extranjero cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio a cambio de que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio internacional. La nueva ley aumenta la multa para la persona natural, pues pasa de un mínimo de 100 y un máximo de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a un mínimo de 650 y un máximo de 50 000. Adicionalmente, agrega la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, mientras que la pena de prisión se mantiene igual: de 9 a 15 años.
Es por ello que la ley prevé que la Fiscalía General de la Nación y la Superintendencia de Sociedades deben suscribir los convenios necesarios para intercambiar información y elementos de prueba y para articular sus actuaciones en las investigaciones de su competencia, en cualquiera de las etapas de la investigación.
En este punto, las preguntas que surgen son: ¿qué sucede con los empresarios locales que sobornan servidores públicos locales? y ¿qué sucede con los empresarios extranjeros que sobornan servidores públicos locales?
En cuanto a lo primero, la ley autoriza a la Superintendencia de Sociedades a imponer multas de hasta 200 000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a aquella sociedad afincada en el país cuyo representante legal o administrador (o incluso alguno de sus empleados contratistas o asociados) ha sido condenado por el delito de cohecho por dar u ofrecer.
En cuanto a lo segundo, debe decirse que esos empresarios extranjeros quedan sometidos, de una parte, a condena por el delito de cohecho por dar u ofrecer, y de otra, recíprocamente, a la sanción administrativa a cargo de la entidad homóloga de la Superintendencia de Sociedades en su país de origen. Recuérdese que la Ocde cuenta con 34 países miembros dentro de los cuales están algunos de los principales socios comerciales de importación de Colombia.
La sanción no será automática
Uno de los mayores retos que depara la nueva ley a la Superintendencia de Sociedades radica en tener presente que la responsabilidad objetiva está proscrita. Esto significa que la Superintendencia no puede sancionar ‘automáticamente’ a la persona jurídica por el mero hecho de que un empleado, contratista, administrador o asociado suyo haya incurrido en la conducta.
Al respecto es necesario recordar que en la sentencia C-616 del 6 de agosto de 2002 la Corte Constitucional estudió la exequibilidad de la norma del Estatuto Tributario que prevé la sanción de clausura de aquel local en cuyo interior se encuentren mercancías que resulten “aprehendidas por violación al régimen aduanero vigente”.
El demandante afirmaba que el artículo 29 de la Carta – el cual en lo que interesa consagra que “toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable” resulta violado por la norma acusada, debido a que la sanción allí contemplada es aplicable por responsabilidad objetiva.
Al respecto la Corte manifestó que como del texto de la norma acusada se podría deducir que la sanción de cierre de establecimiento no solo es una consecuencia automática del decomiso, sino que además obedece a un sistema de responsabilidad objetiva, debe excluirse del ordenamiento jurídico dicha interpretación. Por lo tanto, condicionó la exequibilidad de la norma acusada a que la sanción de clausura sea objeto de una decisión autónoma respecto de la que decide el decomiso de las mercancías.
Mheo
Mutatis mutandi, estos preceptos podrían aplicarse al caso aquí examinado: si un empleado, contratista, administrador o asociado de una persona jurídica incurre en la conducta, la sanción para la empresa debe ser objeto de una decisión autónoma, con ocasión de la cual –según lo que precisa la Corte– deben garantizarse el debido proceso y el derecho de defensa. En tal virtud, la empresa investigada debe poder solicitar pruebas encaminadas a descartar su propia responsabilidad.
En este orden de ideas, es claro que para la imposición de la sanción institucional la Superintendencia debe demostrar que la investigada es responsable de la comisión de la infracción o, al menos, conforme lo que sigue diciendo la Corte, que su comportamiento no fue diligente en la medida en que no adoptó las precauciones que le correspondían de acuerdo con las normas inherentes a sus actividades.
Es en este contexto que también debe interpretarse el precepto que autoriza a la Superintendencia de Sociedades a imponer multa a aquella sociedad afincada en el país cuyo representante legal o administrador (o incuso alguno de sus empleados contratistas o asociados) ha sido condenado por el delito de cohecho por dar u ofrecer. Para ello debe estar probada no solo la responsabilidad de la persona jurídica sino, de igual forma, conforme al sentido de la propia norma (Art. 35), que tal entrega u ofrecimiento le reportó un beneficio a la empresa, lo cual debe haber derivado de su propia voluntad o de su desidia, como lo precisa la Corte.
Entonces, entre tantas virtudes de la ley es de augurar, sin embargo, la declaratoria de inexequibilidad del aparte que expresa que en este último caso la sanción a la empresa deriva de concluir que su beneficio tuvo como origen el consentimiento o la tolerancia de la persona natural condenada penalmente. En ningún caso una sanción a una persona natural o jurídica puede depender del consentimiento o la tolerancia de un tercero (aunque sea su presidente); lo que debe examinarse es si ese consentimiento o tolerancia puede predicarse de la propia persona natural o jurídica que es sujeto de investigación.
Similares preceptos deben aplicarse respecto de la sanción por renuencia a presentar los documentos requeridos en el curso de la investigación. La sanción de multa hasta de 200 000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (Art. 21) procederá únicamente si se demuestra que la renuencia carece de justificación. Y atención: las mismas garantías procesales deben otorgarse a las empresas absorbente, escindente, beneficiaria o adquirente de la sociedad investigada.
En este sentido, es una ventaja que la propia ley estudiada disponga expresamente que la Superintendencia de Sociedades debe interpretar y aplicar los principios consagrados en la Constitución Política, y en especial los principios de debido proceso, igualdad, imparcialidad, presunción de inocencia, proporcionalidad de la sanción, seguridad jurídica, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad, como también que prevea un procedimiento que incluye indagación preliminar, pliego de cargos, descargos, período probatorio y reposición.
El impacto de esta ley en su sistema antilavado
Teniendo en cuenta que el soborno transnacional empresarial es delito fuente del lavado de activos, conviene que las empresas nacionales que hacen negocios en el exterior se anticipen a adoptar, como lo sugiere el anexo II de la Convención Ocde, una política corporativa “fuerte, explícita claramente articulada y visible” que cuando menos:
- Prohíba el soborno en el extranjero y asegure el apoyo y compromiso de la alta dirección para prevenir y detectar el cohecho internacional.
- Adopte medidas de ética y programas de cumplimiento destinados a prevenir y detectar el cohecho internacional aplicable a todos los directores, funcionarios y empleados y a todas las entidades sobre las que la empresa tiene un control efectivo.
- Contemple la supervisión del cumplimiento de las medidas adoptadas.
- Propugne por la adopción de un sistema de procedimientos financieros y contables razonablemente diseñados para asegurarse de que los registros y cuentas no se pueden utilizar para facilitar u ocultar dicho cohecho.
- Disponga la instrucción sobre las medidas diseñadas en todos los niveles de la empresa.
Para terminar, es de destacar la responsabilidad que se le asigna en la nueva ley a los revisores fiscales, quienes ahora, siguiendo los parámetros de la Convención Ocde contra el soborno, no solo deben cumplir los deberes que les depara el artículo 207 del Código de Comercio y reportar las operaciones sospechosas (artículo 27 de la Ley 1762 de 2015), sino que también tienen la obligación de denunciar ante las autoridades penales, disciplinarias y administrativas los actos de corrupción, así como la presunta realización de delitos contra la administración pública, contra el orden económico y social, o contra el patrimonio económico que hubiere detectado en el ejercicio de su cargo. También deberán poner estos hechos en conocimiento de los órganos sociales y de la administración de la sociedad.
