Siguiendo con la serie de artículos escritos por Daniel Jiménez, editor jurídico de InfoLAFT, en los cuales realiza un análisis de los delitos fuentes de lavado de activos consagrados en el artículo 323 del código penal, en esta oportunidad aborda los aspectos principales de los delitos cometidos bajo concierto para delinquir como delito fuente de lavado de activos.
''Comodín: En algunos juegos de naipes, carta que se puede aplicar a cualquier suerte favorable; cosa que se hace para fines diversos, según conviene a quien la usa (DRAE)''
Se lee en el artículo 323 del Código Penal que comete delito de lavado de activos quien adquiere, resguarda, invierte, transporta, transforma, almacena, conserva, custodia o administra bienes vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les da apariencia de legalidad o los legaliza, oculta o encubre la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes, o realiza cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito.
Complementariamente, se expresa en el artículo 340 del mismo Código (Mod. art. 8º L. 733/02 y art. 19 L. 1121/06) que acaece el delito de concierto para delinquir “Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos (…)”. Valga decir que este es un comportamiento al que acompaña el de terrorismo, dentro de los delitos contra la seguridad pública.
Quiere esto decir que a los graves delitos fuente del LA conocidos, esto es, tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo, administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de estupefacientes, delitos contra el sistema financiero y delitos contra la administración pública, se suman ahora otra buena cantidad de delitos menos graves, bajo las únicas condiciones de que generen activos ilícitos y provengan de al menos un delito cometido bajo concierto.
Entre esos otros delitos fuente menos graves, denominados delitos fuente mediatos por ser derivados de concierto, los siguientes generan directamente activos ilícitos: hurto, estafa, fraude mediante cheque, abuso de confianza, abuso de condiciones de inferioridad, aprovechamiento de error ajeno, alzamiento de bienes (ocultarle la prenda al acreedor), gestión indebida de recursos sociales (crear una fundación y no destinar los fondos recaudados al beneficio social anunciado), usurpación de inmuebles, invasión de tierras, hurto informático, transferencia no consentida de activos, falsificación de moneda y su tráfico, acaparamiento, especulación, agiotaje con medicamentos, usura, exportación ficticia, aplicación fraudulenta de crédito oficialmente regulado, ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, evasión fiscal, urbanización ilegal, contrabando, testaferrato, apoderamiento de hidrocarburos, aprovechamiento de recursos naturales, caza ilegal y explotación ilícita de yacimiento minero.
A esos delitos fuente mediatos que generan directamente activos ilícitos, se agregan otros que los generanexcepcionalmente y de manera indirecta, es decir, como consecuencia de haber recibido su autor una remuneración por su ejecución. Al habitual ejemplo del sicariato pueden sumarse la injuria, los atentados contra los datos informáticos, la contaminación, la corrupción privada (sobornar a un empresario), el soborno en sus tres modalidades (a testigo para que calle, a falso testigo y a servidor público extranjero) y la formulación ilegal, entre muchos otros, siempre –se insiste – que sean cometidos bajo concierto.
Mención especial requiere la receptación, como quiera que esta es una modalidad de lavado de activos menos grave (genera una pena mínima de prisión más leve que la del delito de lavado), por ser ejecutada sobre activos que tienen su origen ilícito en delitos distintos a los de mayor gravedad que el legislador señaló de manera expresa como fuente del delito de lavado de activos.
Entonces, aquellas personas que se hayan puesto de acuerdo para cometer delitos de receptación, esto es para adquirir bienes muebles que tengan su origen, por ejemplo, en el delito de hurto, podrían ser objeto de imputación de cargos por el delito de lavado de activos, conforme se deduce del párrafo que abre el presente escrito. La condena, sin embargo, no luce factible, como quiera que sería ostensiblemente vulneratoria del precepto non bis in ídem. En otras palabras: los receptadores concertados no deben ser condenados por lavado, debido a que receptar es una forma menos grave de lavar y si se les condenara por receptar y por lavar, se les estaría castigando dos veces por un solo hecho.
Pasando a otra materia, es de advertir que no se presenta delito de concierto siempre que haya un número plural de personas cometiendo un delito. Recuérdese que el requisito de pluralidad se predica no solamente del número de personas que lo cometen, sino también de la cantidad de delitos anhelados. Expresado de una manera simple: una persona que desea cometer varios delitos obviamente no comete delito de concierto; varias personas que acuerdan cometer un delito, tampoco cometen delito de concierto. Para que haya concierto se requiere que al menos dos personas se pongan de acuerdo en cometer al menos dos delitos.
Cuando hay un número plural de personas cometiendo un delito simplemente se presenta el fenómeno de la coautoría, en virtud de la cual cada uno de los autores o participes recibe una pena proporcional al grado de su contribución a la materialización del delito.
Y si una persona apenas desea cometer varios delitos no se le puede acusar por el mero deseo, ni comete tampoco delito de concierto, pues este no acaece en soledad.
Pero atención: si a menos dos personas se ponen de acuerdo para cometer varios delitos, aun antes de cometer lo que anhelan, ya habrán incurrido en el delito de concierto y podrán ser condenados por ese sólo hecho, bajo el entendido de que la mera sumatoria de inteligencias –es un decir– para hacer el mal, atenta contra la seguridad pública. Se castiga entonces la mala intención colectiva expresada. Sin embargo, si apenas se tiene, por ejemplo, la intención de reunir el grupo de personas, todavía no habrá delito.
Examen aparte merece el delito medio necesario y el delito medio accidental. El delito medio necesario se presenta, por ejemplo, cuando un grupo de personas se pone de acuerdo en apropiarse de manera indebida de alguna cosa, pero prevé que no puede hacerse al botín sin haber sometido previamente por la fuerza, léase dejado inconsciente, al custodio de aquella. Es evidente: antes de haber llegado a lugar del robo ya están incursos en concierto, pues se han puesto previamente de acuerdo en cometer dos delitos: el de hurto y el de lesiones personales.
Evento distinto es aquel en virtud del cual un grupo de personas se pone de acuerdo en apropiarse de manera indebida de una cosa que carece de custodio, pero cuando están cometiendo el robo inopinadamente aparece alguien que trata de evitarlo y entonces proceden a someterlo por la fuerza. Estas personas aunque en gavilla han cometido dos delitos (hurto y lesiones) no cometen el de concierto, por la potísima razón de que no se habían puesto previamente de acuerdo en noquear al aparecido en último momento. Este es un caso de delito medio accidental.
La modalidad más simple de concierto genera prisión mínima de cuatro (4) años. “Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o Financiamiento del Terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
“La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir”.
Ahora bien, si las personas se ponen de acuerdo para cometer delitos contra el régimen constitucional (o políticos) de rebelión, o sedición, el delito se llama conspiración (art. 471 C.P.) y genera una pena mínima: curiosamente, apenas un (1) año de prisión.
Para terminar, es de destacar que algunas entidades vigiladas habían acometido de tiempo atrás la juiciosa tarea de diseñar tipologías a partir de los delitos graves considerados de manera expresa como fuente del LA (Ver párrafo tercero del presente escrito). A esa lista expresa de delitos fuente graves se agrega - por virtud del concierto - una inmensa cantidad, una lista tácita, de otros delitos fuente mediatos que generan activos ilícitos de manera directa o indirecta, conforme viene de verse.
Evidentemente diseñar tipologías frente a cada uno de los delitos que integran esa inmensa lista tácita de delitos fuente mediatos conlleva un esfuerzo heroico, al que nadie está constitucionalmente obligado.
Entonces, para acometer el reto de manera adecuada conviene diseñar las tipologías a partir del posible impacto que determinados tipos penales pueden tener sobre los distintos factores de riesgo, aprovechando el conocimiento que en las áreas comerciales tienen los empleados respecto de las particularidades del negocio de los clientes y teniendo en cuenta las señales de alerta y las sospechas previas.
Para ilustrar esto bastan algunos ejemplos: las personas que se dedican profesionalmente a la explotación de los juegos de suerte y azar (chance) pueden incurrir en el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico o de evasión fiscal; las personas que realizan operaciones de comercio exterior pueden cometer el delito de exportación ficticia; los clientes que han creado una entidad sin ánimo de lucro pueden incurrir en el delito de gestión indebida de recursos sociales, los clientes que son expendedores de drogas farmacéuticas pueden incurrir en agiotaje con medicamentos etc.
En modo alguno significa esto que la entidad vigilada deba detectar el delito que eventualmente está cometiendo un cliente suyo. No. De lo que se trata es de otra cosa, de advertir cómo los procedimientos internos de alerta y detección pueden enriquecerse con esta ilustración. Es lo que sucede con el Departamento Internacional de un banco que sabiendo que las operaciones de comercio exterior pueden ser utilizadas para el reintegro de narcodivisas, establece como requisito sine qua non para la monetización de los dólares la previa acreditación del documento aduanero de exportación.
