Hace unos meses el Congreso de la República aprobó una reforma tributaria que tipificó el delito tributario y que tuvo bastante cobertura por parte de los medios de comunicación. No obstante, en ninguno de los análisis se estudió si ese nuevo delito quedaba como fuente del lavado. Aquí la respuesta con base en un concepto jurídico de Lozano Consultores.
Desde hace tiempo una de las exigencias que hace el Grupo de Acción Financiera Internacional (Gafi) a los países es tipificar la evasión fiscal como un delito fuente del lavado de activos, y esa obligación no se cumplía en Colombia debido a que como la evasión no era considerada un ilícito, por obvias razones no podía ser fuente del lavado.
Sin embargo, las cosas parecen haber cambiado con la aprobación de la reciente reforma tributaria.
Por medio del artículo 338 de la reforma se añadió al Código Penal colombiano un nuevo capítulo relacionado con las conductas que atentan contra la administración pública, el cual se denominó ‘‘omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes’’.
Esos nuevos delitos se castigan con cárcel y los cometen aquellos que omitan información –o la aporten de forma inexacta– sobre sus activos iguales o superiores a 7250 salarios mínimos legales mensuales vigentes con el fin de incidir en sus declaraciones de renta y complementarios, o para afectar el saldo a favor de cualquiera de dichos impuestos.
De acuerdo con un concepto jurídico emitido por la firma Lozano Consultores, son tres las conductas punibles que se desprenden del mencionado artículo:
- La omisión dolosa de activos en la declaración tributaria.
- Presentar dolosamente información inexacta en relación con los activos declarados tributariamente.
- Declarar dolosamente pasivos inexistentes.
¿Es delito fuente del lavado?
Al estudiar los delitos tipificados por la reforma y teniendo en cuenta la exigencias del Gafi surge una pregunta entre los oficiales de cumplimiento: ¿estos delitos se convirtieron en fuente del lavado de activos?
Si se revisa el actual artículo 323 del Código Penal –el cual tipifica el lavado de activos– no se encontrará una referencia expresa al delito tributario. Sin embargo, de acuerdo con el concepto jurídico de Lozano Consultores, no hay que olvidar que la lista de delitos fuente ‘‘cuenta con referencias genéricas a títulos completos del Código, en el que se incluyen los delitos contra la administración pública”.
La firma agrega que ‘‘a pesar de no estar expresamente en la lista del artículo 323, el delito tributario fue introducido como una especie de las conductas contra la administración pública y [por ello] configura un delito fuente del LA/FT’’.
Con esta postura concuerda Hernando Hernández Quintero, doctor en derecho de la Universidad Externado, quien afirma que "a mi juicio, todo lo que esté dentro del título XV del Código Penal [delitos contra la administración pública] quedará como delito fuente del lavado de activos".
Las obligaciones que se desprenden
Al ser el delito tributario fuente del lavado de activos, asegura el concepto, le son aplicables todas las obligaciones del ordenamiento jurídico contra el LA/FT.
Debido a esto y según lo expresado en el artículo 441 del Código Penal colombiano, todo particular que tenga conocimiento de la realización de los delitos de LA/FT debe realizar la respectiva denuncia a la autoridad competente, y la omisión de dicha denuncia dará lugar a una sanción penal.
Por otra parte, el artículo 119 de la ley 1708 de 2014 (Código de Extinción de Dominio) impone a toda persona la obligación de reportar a la Fiscalía General de la Nación la existencia de bienes que haya detectado en desarrollo de sus actividades y sobre los cuales haya sospechas de estar incursos en alguna de las causales de extinción de dominio.
Dicho lo anterior, Lozano Consultores recomienda que en los manuales de prevención o gestión del riesgo del LA/FT de toda clase de empresas ‘‘se incluyan mecanismos y procedimientos adecuados para identificar este tipo de bienes cuando tengan relación con estos delitos’’.
Adicionalmente, cuando exista una conducta que genere sospechas acerca de un delito fuente, como es el caso del delito tributario, será necesario que las empresas la incluyan como una señal de alerta que permita su identificación y reporte ante la Unidad de Información y Análisis Financiero (Uiaf).
Según el concepto de Lozano Consultores, ‘‘esto requiere, necesariamente, la modificación de los manuales de las compañías para introducir señales de alerta que permitan identificar la presencia de este tipo de conductas como inusuales al interior del sistema y, de haber lugar a ello, declarar la operación como sospechosa para proceder con el reporte correspondiente a la Uiaf’’.
