En la edición del mes pasado anunciamos que el Estatuto Anticorrupción entraba en su recta final con la sanción que va a hacer el Presidente Santos al proyecto de ley aprobado por el Congreso. En esta ocasión, y teniendo el texto definitivo de la Ley, haremos un análisis del Estatuto destacando las implicaciones que tiene para la prevención y detección del lavado de activos y financiación del terrorismo (LAFT).
El Estatuto Anticorrupción está compuesto por ocho capítulos que desarrollan medidas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación, y sanción de actos de corrupción.
Capítulo primero
En este capítulo se consagran todas las medidas administrativas. Se destaca, entre otras, la consagración de una amplia gama de medidas orientadas a proteger el patrimonio público en el sector de la salud y la seguridad social.
Capítulo segundo
En este capítulo se desarrollan todas las modificaciones a los asuntos penales. Uno de los grandes aspectos que se modifican es la creación de nuevos tipos penales como la corrupción privada.
Capítulo tercero
Establece modificaciones a las medidas disciplinarias. En ese sentido, se modifica el procedimiento disciplinario con la finalidad de hacerlo más expedito.
Capítulo cuarto
Regula todo el tema del cabildeo o lobby, estableciendo que las entidades lleven un registro de personas que gestionen intereses privados ante las distintas ramas del poder público.
Capítulo quinto
Estipula mecanismos especiales para la lucha contra la corrupción. El aspecto principal de estos artículos es la creación de las Comisiones Nacional de Moralización y Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción. Una de las principales funciones de estas comisiones es realizar propuestas para hacer efectivas las medidas establecidas respecto a las personas políticamente expuestas.
Capítulo sexto
Hace alusión a las medidas que deben tomar las entidades públicas en materia institucional y pedagógica. De esta forma, consagra la obligación de que tales entidades cuenten con un plan anticorrupción y de atención al ciudadano.
Capítulo séptimo
Aborda las medidas para la contratación pública. En este capítulo se establece la obligación de manejar los anticipos a través de una fiducia.
Capítulo octavo
Desarrolla las normas relacionadas con el control fiscal y se destaca la modificación del procedimiento de responsabilidad fiscal para que sea más ágil y expedito.
Teniendo en cuenta lo anterior, hay tres aspectos que tienen una incidencia directa en temas relacionados con la prevención y control del lavado de activos, los cuales son:
- Modificaciones a los delitos contra la administración pública, que son delitos fuente del lavado de activos.
- Manejo de los anticipos por entidades fiduciarias.
- Regulación en materia de PEPs.
Modificación de los delitos contra la administración pública
De acuerdo con el artículo 323 del código penal colombiano, los delitos contra la administración pública son fuente del lavado de activos. Es así como las conductas, entre otras, de peculado (artículo 397 del código penal), concusión (artículo 404 del código penal), cohecho propio o impropio (artículos 405 y 406 respectivamente) son fuente del lavado de activos.
El Estatuto Anticorrupción modifica aspectos relacionados con estas conductas, lo que a su vez implica la modificación de los delitos fuente del lavado de activos.
El Estatuto introduce un nuevo delito contra la administración pública, el cual es denominado fraude de subvenciones y establece que la persona que obtenga mediante engaños, o callando total o parcialmente la verdad, subsidios o ayudas prevenientes de recursos públicos, incurrirá en una pena de prisión de 5 a 9 años. Lo anterior introduce este nuevo delito como fuente del lavado de activos.
Las demás modificaciones introducidas por el estatuto modifican características y penas de los delitos que ya se encuentran establecidos con anterioridad.
Manejo de los anticipos por entidades fiduciarias
De acuerdo con el texto del proyecto conciliado en el congreso, el artículo 91 del Estatuto Anticorrupción consagró el deber del contratista de constituir una fiducia irrevocable para el manejo de los recursos que recibirá a titulo de anticipo.
La finalidad de esta medida es la de garantizar que tales recursos se administren exclusivamente para ejecución del contrato correspondiente.
Desde el punto de vista del SARLAFT, las entidades fiduciarias deben estar preparadas para realizar el correspondiente seguimiento a este tipo de clientes y aplicar estrictamente los lineamientos establecidos en el numeral 4.2.2.1.1.3. de la Circular 026 de 2008.
Esto quiere decir que cuando un contratista del estado llega a realizar una apertura de una fiducia, por tratarse de recursos públicos, debe catalogarse como persona públicamente expuesta, y se le deberán aplicar los procedimientos más exigentes de vinculación establecidos por la entidad, así como un monitoreo más exigente de las operaciones que se realicen a través del patrimonio.
Adicional a lo anterior, la entidad fiduciaria debe tener una instancia o empleado de mayor jerarquía que se encargue de estudiar y aprobar la vinculación de este tipo de clientes.
Como requisito formal, establece la Circular que la Junta Directiva es quien debe aprobar el procedimiento para la vinculación de PEPs, así como la instancia responsable de aprobar tales vinculaciones.
Regulación en materia de PEPs
El proyecto inicial establecía en el artículo 9 una definición de personas políticamente expuestas. En este artículo se establecía expresamente qué personas obtenían tal calidad y el tiempo por el cual tenían esta condición. De la misma forma, establecía que las entidades financieras debían implementar medidas tendientes a identificarlos.
Este artículo estuvo presente en el proyecto hasta la realización del tercer debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes. No obstante lo anterior, en el último debate que sufrió el proyecto, el artículo fue eliminado.
El proyecto, una vez aprobado, tuvo que pasar por una comisión accidental de conciliación pues existían diferencias en varios de los artículos aprobados tanto en el Senado como en la Cámara de Representantes.
De acuerdo con el texto conciliado, el tema de los PEPs quedó en cabeza de la Comisión Nacional para la Moralización, entidad que se crea con el Estatuto, y la cual es responsable de realizar propuestas para hacer efectivas las medidas contempladas en el Estatuto respecto a las personas políticamente expuestas.
Finalmente, de la lectura de esa disposición no queda claro cuáles son las propuestas que debe hacer la Comisión en ese tema, pues el Estatuto eliminó las disposiciones relacionadas con la materia. Habrá que esperar el decreto que reglamente a esa Comisión para determinar qué desarrollo se le da a esa función.
