La acción de extinción de dominio es un riesgo que tiene relación directa sobre los sistemas de administración del riesgo de LA/FT, el cual debe ser tenido en cuenta dentro de tales sistemas.
Identificación del riesgo de LA/FT
El Código de Extinción de Dominio, expedido a través de la Ley 1708 de 2014, consagra en su artículo 16 las circunstancias a través de las cuales un juez puede declararle extinguido el dominio a un activo que esté en cabeza de una persona titular de algún derecho sobre dicho bien. En este sentido, cuando se declare la extinción de dominio la titularidad del activo pasará a favor del Estado y el afectado, que sería la persona titular del derecho, no tendrá derecho a ninguna contraprestación o compensación.
Este hecho, en caso de que suceda, podrá afectar los activos en los cuales las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia o cualquier entidad que se encuentre obligada a implementar controles en materia de prevención y control del LA/FT tenga algún tipo de derecho. Por lo anterior las entidades deben identificar los eventos de riesgo en materia de extinción de dominio.
Debido a que la acción de extinción de dominio procede, en términos generales, sobre activos que han sido adquiridos con el producto de una actividad ilícita, dichos eventos de riesgo serán parte de los eventos identificados para el riesgo de LA/FT.
Para llevar a cabo el proceso de identificación las causales por las cuales procede la acción de extinción de dominio serán la fuente de información que servirá para identificar los eventos de riesgo.
Según el artículo 16 de la ley 1708 se declarará la extinción de dominio a los activos que:
- Sean producto directo o indirecto de una actividad ilícita.
- Correspondan al objeto material de la actividad ilícita.
- Provengan de la transformación o conversión parcial o total, física o jurídica del producto, instrumentos u objeto material de actividades ilícitas.
- Formen parte de un incremento patrimonial no justificado, cuando existan elementos de conocimiento que permitan considerar razonablemente que provienen de actividades ilícitas.
- Hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas.
- De acuerdo con las circunstancias en que fueron hallados, o sus características particulares, permitan establecer que están destinados a la ejecución de actividades ilícitas.
- Constituyan ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros beneficios derivados de los anteriores bienes.
- De procedencia lícita, utilizados para ocultar bienes de ilícita procedencia.
- De procedencia lícita, mezclados material o jurídicamente con bienes de ilícita procedencia.
- De origen lícito cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienes descritos en los numerales anteriores, con excepción de los bienes en cabeza de terceros de buena fe exenta de culpa.
- De origen lícito cuyo valor corresponda o sea equivalente al de bienes producto directo o indirecto de una actividad ilícita.
De acuerdo con lo anterior, algunos de los eventos de riesgo que pueden ser identificados por las entidades teniendo en cuenta las causales indicadas anteriormente pueden ser resumidos o agrupados en los siguientes cuatro eventos de riesgo:
- Adquirir un activo que sea producto de una actividad ilícita.
- Adquirir un activo que fue destinado para llevar a cabo una actividad ilícita.
- Adquirir un activo de origen lícito que fue utilizado para ocultar bienes de procedencia ilícita.
- Adquirir un activo de origen lícito que fue mezclado con activos de procedencia ilícita.
Un ejemplo para el sector financiero puede ser que un inmueble que sirve de garantía de un crédito otorgado a un cliente fuera adquirido con recursos provenientes de actividades de narcotráfico. Para empresas del sector real podría ocurrir que con la finalidad de ampliar su planta de producción adquirieron un lote contiguo, el cual tenía como propietario a una sociedad cuyo dueño era un reconocido narcotraficante.
Medición del riesgo de LA/FT
Una vez se hayan identificado los eventos de riesgo se debe proceder a analizarlos para determinar la probabilidad de ocurrencia y cual sería su impacto en caso de que se materialicen. Los impactos se traducen en la posibilidad de perdida que puede sufrir la entidad por la ocurrencia del evento.
Si un bien sobre el cual la entidad tiene algún tipo de derecho es afectado con una medida de extinción de dominio, la entidad se vería en la necesidad de hacerse parte dentro del proceso para que le sean respetados sus derechos. Esto implicaría que la entidad debe contratar a un abogado para que los represente dentro del proceso.
Además, si la entidad quisiera vender el activo no podría hacerlo debido a la medida cautelar decretada por el fiscal. Por si fuera poco, si al final de proceso la entidad no logra demostrar su buena fe exenta de culpa el activo pasará a manos del Estado sin lugar a ninguna contraprestación.
Diseño de controles
El artículo 7 del Código de Extinción de Dominio señala que se presumirá la buena fe en todo acto jurídico en donde se encuentre involucrado un activo objeto de esta medida, siempre y cuando el titular del derecho haya procedido de manera diligente y prudente, esto es que la buena fe que se presume deberá ser exenta de toda culpa.
En este sentido, las entidades deben diseñar controles dirigidos a mitigar los eventos de riesgo identificados, pero ante todo, se debe buscar que se demuestre la buena fe exenta de culpa exigida por el Código para que le sean respetados los derechos que te tengan sobre el bien.
Dentro de los controles correctivos se sugiere el diseño de clausulas que sean incorporadas en los contratos que suscriba la entidad. Sin embargo, los controles más importantes que se deben pensar son los de detección, los cuales servirán para ejercer una adecuada defensa en el proceso.
Estos controles pueden ser visitas al activo y la realización de un informe posterior, en caso de inmuebles o muebles sujetos a registro (automóviles o motos) se podría realizar un estudio de títulos desde un punto de vista de prevención del LA/FT, así como solicitarle información al actual propietario del activo de cómo adquirió el activo, así como indagar sobre el origen de sus recursos.
Monitoreo del riesgo
Este riesgo deberá ser monitoreado periódicamente. El monitoreo tiene la finalidad de detectar, con posterioridad al momento en el cual la entidad inició el vínculo con el activo, si ha sido objeto de alguna medida cautelar originada en un proceso de extinción de domino o si es objeto de un proceso de este tipo.
Para llevar a cabo este monitoreo se recomienda solicitar periódicamente certificados de tradición y libertad del activo, en caso de que se trate de un inmueble se sugiere verificar periódicamente en listas, bases de datos y noticias a los anteriores propietarios del activo.
Otra acción importante que se debe ejecutar es la realización de una visita periódica al activo en caso de que exista un tercero que tenga algún tipo de derecho sobre el activo, (por ejemplo cuando existe un arrendatario) para verificar que dicha persona no utilice el activo con fines ilícitos.
