En esta edición presentamos la primera entrega de una serie dedicada a destacar algunos aspectos relevantes de los distintos delitos fuente del Lavado de Activos. La serie, realizada por Daniel Jiménez, editor jurídico de InfoLAFT, inicia en este número con la utilización indebida de fondos captados del público.
Se expresa en el artículo 314 del Código Penal que los administradores bancarios cometen delito de utilización indebida de fondos, si los destinan sin autorización legal a operaciones dirigidas a adquirir el control de empresas del sector real o financiero.
Entendiendo que la situación estaba cobijada por esta norma, en septiembre de 2005 el entonces Superintendente Bancario le solicitó a la Fiscalía que investigara la financiación de la compra de una sociedad prestadora de servicios de salud, por parte de algunas entidades vigiladas.
Al respecto es importante tener en cuenta que en la letra c) del primigenio artículo 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – E.O.S.F. (proveniente del Dto. 2920/82), se ordenaba a los administradores de las instituciones vigiladas que se abstuvieran de utilizar o facilitar recursos del ahorro privado para realizar operaciones dirigidas a adquirir el control de otras empresas, pero sólo si esto se hacía
“(…) con fines especulativos o en condiciones que se aparten sustancialmente de las normales en el comercio.”.
No obstante, para la época en que el Superintendente solicitó la mencionada intervención de la Fiscalía, ya estaba vigente la modificación de la letra c) del artículo 72 E.O.S.F. efectuada por la Ley 795 de 2003, la cual suprimió las referencias a la especulación y a la anormalidad comercial, eliminando por ende los límites de la prohibición, la cual adoptó con esta amplia redacción:
“Utilizar o facilitar recursos captados del público, para realizar operaciones dirigidas a adquirir el control de otras sociedades o asociaciones sin autorización legal.”.
Durante varios lustros expresamos nuestro desacuerdo con la tendencia que se materializó en la Ley 795 de 2003, pues considerábamos que es función obvia de todo banco facilitar recursos que ayuden a las empresas dedicadas al comercio, el agro y la industria a aumentar su capacidad de producción y a generar empleo. Además, destacábamos que ninguna de las crisis del sector financiero colombiano en los siglos XX y XXI tuvo – ni habría podido tener - como causa, la concesión de créditos a empresarios ajenos a la banca, para que estos tomaran el control de empresas del sector real.
En el mismo orden de ideas argumentábamos que impedir la concesión de esta clase de créditos le pone un freno a la economía en su conjunto y que era la utilización de recursos del público para que el propio banco tomara el control de sociedades no financieras lo que debía ser objeto de reproche; para sustentar esa apreciación recordábamos la adquisición agresiva a nombre del Grupo Grancolombiano de acciones de destacadas empresas comerciales antioqueñas, mediante operaciones especulativas y engañosas de los Fondos Grancolombiano y Bolivariano de Inversión, que aunados a otras conductas tales como los auto préstamos, determinaron la declaratoria de Estado de Emergencia Económica mediante el Decreto 2919 de 1982, la subsiguiente consagración del delito en cuestión, el encarcelamiento de sus directivos y la posterior nacionalización del banco matriz de aquel grupo.
Por fortuna, en lo que a la irrigación de recursos bancarios al sector real se refiere, la más reciente reforma financiera (Ley 1328 de 2009, arts. 25 y 101) derogó la prohibición de la letra c) del artículo 72 E.O.S.F. y precisó que ahora estos establecimientos están autorizados para otorgar “(…) préstamos para realizar operaciones dirigidas a adquirir el control de otras sociedades (…)”.
Así las cosas, a partir de la entrada en vigencia de esta ley (15 de julio de 2009), queda claro que no cometen delito los administradores bancarios si prestan dinero a sus clientes para que estos realicen operaciones dirigidas a adquirir el control de sociedades no financieras.
Sin embargo, la reforma no libera de la problemática a los administradores del sector solidario financiero, o de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera que no son establecimientos bancarios, pues algunos intérpretes de la norma penal piensan que en virtud de su tenor literal todavía deben encontrar una norma que los faculte expresamente para conceder préstamos a aquellos clientes que desean realizar operaciones dirigidas a adquirir el control de otras sociedades. Entretanto, los administradores de las corporaciones financieras claramente seguirán contando con la autorización legal, pues es propio de su objeto social participar en el capital de cualquier tipo de empresas (Artículo 11 E.O.S.F.).
Ahora bien, entre paréntesis destacamos que están prohibidas las integraciones económicas que “contraigan sustancialmente la competencia” y que por regla general corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio pronunciarse sobre el particular, por lo cual la operación objeto de financiamiento deberá ser previamente evaluada por el área legal del banco prestamista, a la luz de lo dispuesto especialmente en los artículos 9º, 11 y 13 de la Ley 1340 de 2009, con el propósito de atenuar el riesgo legal de orden de reversión asociado a la operación.
Como se ha expresado, se mantiene como hecho punible la utilización de los dineros captados del público para tomar el control de sociedades del sector real, a nombre del propio banco o grupo financiero. Complementariamente, seguirá siendo útil la norma penal para reprimir la compra o absorción de bancos si la operación se realiza con fondos captados del público, pero por fuera – respectivamente - de los parámetros señalados en la letra c) del artículo 10, o en el parágrafo 1º del artículo 63, en consonancia con la letra b) del número 1 del artículo 119 E.O.S.F.
Antes de terminar, debemos poner de presente que la investigación solicitada por el Superintendente acabó con resolución inhibitoria, emitida por la Fiscalía antes de la expedición de la Ley 1328 de 2009, sobre la base de considerar que los recursos aportados por cada una de las entidades no era suficiente para generar la toma de control de la empresa adquirida, con lo cual mirando aisladamente cada empréstito, no se alcanzaba a configurar un elemento esencial del tipo.
Cometerá delito de activos quién…
Finalmente, destacamos que cometerá delito de lavado de activos quien – por ejemplo - resguarda, invierte, transporta, transforma, almacena, conserva, custodia o administra las acciones y activos de la empresa objeto de la toma de control, sus utilidades y dividendos, o bien, realiza estos actos sobre la eventual remuneración que el administrador bancario haya recibido por su decisiva participación en el doloso suministro de los fondos utilizados para la comisión del propio delito fuente.
Y si el autor de estos comportamientos lleva sus dineros de origen ilícito a una entidad vigilada y allí realiza alguna operación que no guarde relación con su actividad económica, necesariamente sus “metodologías, modelos e indicadores cualitativos y/o cuantitativos de reconocido valor técnico” deberán permitir su detección y calificación como inusual y su eventual reporte como sospechosa.
